Sözlükte “bir şeyi bilmek, iyi ve tam anlamak, derinlemesine kavramak” mânasına gelen fıkıh kelimesi ilim, fehim gibi yakın anlamlı diğer kavramlara göre daha özel bir anlam taşır. Fakīh de (çoğulu fukahâ) “bir konuyu derinden kavrayan, ince anlayış sahibi kimse” demektir. Kur’an’da, hadiste ve İslâm’ın ilk dönemlerinde fıkıh kelimesinin kullanımı bu sözlük anlamı çerçevesinde kalmış olmakla birlikte, Kur’an ve hadisin İslâm toplumunun iki temel bilgi kaynağı olması sebebiyle kelime genelde Kur’an ve hadis merkezli dinî bilgiyi ve anlayışı ifade eden kavramlardan biri olarak kullanılmış, İslâm toplumunda dinî bilginin gelişip alt ilim dallarının oluşmasına paralel olarak II. (VIII.) yüzyılın sonlarından itibaren İslâm’ın ferdî ve içtimaî hayata dair amelî hükümlerini bilmeyi ve bu konuyu inceleyen bir ilim dalını ifade eden bir terim halini almaya başlamıştır. Kelimenin terim anlamının netleşmesi ise daha ileriki yüzyıllardadır.
Fıkıh kelimesi Kur’ân-ı Kerîm’de yirmi yerde çeşitli fiil kalıplarıyla geçmekte olup (bk. M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “fḳh” md.) genelde “bir şeyi iyi ve tam anlamak, kavramak, bir şeyin hakikatini bilmek ve akletmek” gibi anlamlarda kullanılır. Bu âyetlerden birindeki “fi’d-dîn” kaydı (et-Tevbe 9/122) kelimeye “dinde derin bilgi sahibi olmak” şeklinde biraz daha özel bir anlam kazandırmıştır. Hadislerde geçen fıkıh kelimesi ve türevlerinin, mutlak olarak kullanıldığında sözlük anlamı çerçevesinde “iyi, doğru ve derinlemesine bilgi ve kavrayış” mânasına geldiği, “fi’d-dîn” kaydıyla kullanıldığında ise din ve Kur’an konusundaki bilginin kastedildiği görülür (bk. Wensinck, el-Muʿcem, “fḳh” md.; meselâ bk. Buhârî, “ʿİlim”, 10, 20; Müslim, “İmâre”, 175, “Zekât”, 98, 100; Ebû Dâvûd, “Ṣalât”, 1). Fıkıh kelimesi, “Kendisinden daha anlayışlı kimseye fıkıh aktaran niceleri vardır” meâlindeki hadiste ise (Ebû Dâvûd, “ʿİlim”, 10; Tirmizî, “ʿİlim”, 7) anlamaya dayalı bilgi yanında Kur’an ve Sünnet bilgisi mânasını da ihtiva etmektedir. Ancak daha yaygın olarak re’y ve fetva ile birlikte fıkhın “Kitap ve Sünnet’ten çıkarılan mâna ve hüküm” karşılığında; ilim, rivayet ve hadisin ise “doğrudan Kitap ve Sünnet” (âyet ve hadis bilgisi) karşılığında kullanıldığı anlaşılmaktadır (Ebû Dâvûd, “Ferâʾiż”, 1; İbn Sa‘d, I, 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378; İbn Sa‘d, Hz. Peygamber hayatta iken ve ölümünden sonra fetva veren sahâbeden bahsederken fetva, fıkıh ve re’yi aynı anlamda, ilim kelimesini ise bazan özellikle âyet ve hadis bilgisi, bazan da her iki grubu içine alan bilgi mânasında kullanmıştır). Bununla birlikte Hz. Peygamber ve ashap devrinde fıkha göre kaza ve re’y kelimelerinin daha yaygın bir kullanıma sahip bulunduğu, dinî konularda bilgi sahibi olanlara da okur yazarlık ve ezberle bilgi arasındaki yakın bağ sebebiyle “kurrâ” denildiği, ilmî birikim ve metodolojinin gelişmesiyle birlikte fıkhın bir ilim dalı haline gelip kurrâ kelimesinin yerini fakih ve âlim kelimelerinin aldığı söylenebilir (İbn Haldûn, III, 1046).
Ana kaynaklardan zihnî çaba ile elde edilen dinî bilgilerin hemen tamamına (kişinin hak ve yükümlülüklerinin bilgisine) fıkıh isminin verilmesi ve bu mânada fıkhın terim haline gelmesinin tarihini Ebû Hanîfe zamanına kadar götüren kayıtlar vardır (el-Fıḳhü’l-ebsaṭ, s. 40). Fıkhın bu geniş anlamı en azından V. (XI.) yüzyıla kadar devam etmiş, bu arada iman ve itikad konusuyla ilgili bilgiler “el-fıkhü’l-ekber, ilmü’t-tevhîd, ilmü usûli’d-dîn” gibi isimlerle anılan ayrı bir ilim dalının; müslümanın iyi ve kötü huyları, özel hayatı, sosyal ilişkileri ve davranışlarıyla ilgili hususların ise ahlâk ve tasavvuf ilim dallarının konusu haline gelmesinin ardından fıkıh terimi dinin fürûuna (ilmihal ve İslâm hukuku bilgileri) tahsis edilir olmuştur. İmam Şâfiî’ye nisbet edilen, “Fıkıh, dinin amelî hükümlerini muayyen delil ve kaynaklarından çıkararak elde edilen bilgidir” şeklindeki tarif giderek yaygınlık kazanmıştır (Hatîb el-Bağdâdî, I, 45; Tehânevî, I, 31). Başta Ebü’l-Usr el-Pezdevî, Şemsüleimme es-Serahsî, Abdülazîz el-Buhârî ve Sadrüşşerîa olmak üzere sonraki dönem Hanefî usulcüleri Ebû Hanîfe’nin tarifini, Şâfiî usulcüleri de Şâfiî’ye nisbet edilen tarifi büyük çapta korumuşlardır. Bununla birlikte aralarında İmâmü’l-Haremeyn el-Cüveynî, Fahreddin er-Râzî, Seyfeddin el-Âmidî, Cemâleddin İbnü’l-Hâcib ve Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin de bulunduğu bir grup usulcü fıkhı, “şer‘î delillerden ictihad ve istidlâl yoluyla elde edilen hükümleri bilme” şeklinde tanımlayarak, Kur’an ve Sünnet’in açık ifadelerine dayanan ve dinden olduğu zorunlu olarak bilinen şer‘î hükümlerle (şeriat) bu şer‘î delillerden istidlâl yoluyla elde edilen görüş ve hükümler arasında bulunan, diğer bir ifadeyle şer‘î hükümlerle bu hükümler etrafında oluşan hukuk doktrini arasında mevcut ince farka işaret etmek istemişlerdir. Öte yandan Hanefî fakihlerinden İbnü’l-Hümâm fıkhı “şer‘î ahkâmdan katiyet taşıyanları bilme” şeklinde tanımlamıştır (tarifler hakkında geniş bilgi için bk. Nizâmeddin Abdülhamîd, s. 11-19). Fıkhın bu farklı tanımları din, şeriat, fıkıh, ahkâm-ı fer‘iyye gibi temel kavramlar arasındaki farklılıkları ve genellik-özellik ilişkisini yakından etkilemektedir.
Fıkıh dinin fürûuna, amelî hayata ait bilgileri ve hükümleri ihtiva eden ilim dalının adı olduktan sonra da kapsamı geniş kalmış, çağımıza kadar ilmihal, hukuk ve hukuk metodolojisi, ekonomi, siyaset, idare bilimleri ve bu bilimlerle ilgili kurumlar İslâmî ilimler sayımında fıkıh dalı içinde görülmüş ve incelenmiştir. Fıkıh usulü (usûl-i fıkıh, usûl-i teşrî‘) adıyla bilinen ve dünyada ilk defa müslümanlar tarafından kurulup geliştirilen ilim dalı, fıkhın usul-fürû şeklindeki ikili ayırımı içerisinde fıkhın bir alt ilim dalını teşkil etmekle birlikte, baştan beri (günümüze kadar gelen ilk örneği İmam Şâfiî’nin er-Risâle’sidir) ayrı bir ilim dalı şeklinde geliştiği ve bu alanda ayrı bir literatür oluştuğu için yukarıdaki ikili ayırım yerine fıkıh - usûl-i fıkıh ayırımı yapılmış, bunun sonucu olarak da öteden beri fıkıh terimiyle fürû-i fıkıh kastedilmiştir (bk. FÜRÛ). Bunun yanı sıra fıkhın bütünü içinde kalan konulardan bazıları, ya eğitim öğretim gereği yahut pratik ihtiyaçlar sebebiyle -genel fıkıh kitapları içinde de bulunmakla beraber- ayrı isimlerle yazılan müstakil kitapların konusunu teşkil etmiştir. İdare, anayasa, vergi ve kısmen cezayı ihtiva eden “el-ahkâmü’s-sultâniyye, siyâsetü’ş-şer‘iyye”, devletler hukukunu ele alan “siyer”, daha ziyade vergi hukukuyla ilgili olan “harâc” ve “emvâl”, miras hukukunu içeren “ferâiz”, resmî ve hukukî yazışmaları, senetleri vb. belgeleri konu edinen “şürût”, muhakeme usul hukukundan bahseden “edebü’l-kādî”, bir çeşit mukayeseli hukuk demek olan “hilâf”, hukuk felsefesine tekabül eden “hikmetü’t-teşrî‘” özel kitaplara konu olan bu dalların başlıca örnekleridir. XIX. yüzyıldan itibaren Batı’nın etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak fıkıh ilminin alt dalları ve konuları yeni adlarla anılmaya başlanmış ve fıkhın yeni alt dalları oluşmuştur. “Ahvâlü’ş-şahsiyye” (şahıs ve aile hukuku), “münâkehât-mufârekāt” (aile hukuku), “ukūd ve iltizâmât” (borçlar hukuku), “cinâyât” (ceza hukuku), “düstûr” veya “nizâmü’l-hükm” (anayasa hukuku) bu değişimin örnekleridir. Fıkha mutlak anlamda hukuk bilgisi, fakihe de hukukçu anlamı yüklenip klasik fıkıh teriminin Türkçe’de “İslâm hukuku” (İng. Islamic law, Fr. droit musulman), Arapça’da “el-fıkhü’l-İslâmî” terkipleriyle karşılanması da yine Batı hukuk anlayışının etkisiyle oluşan bu değişimin sonuçlarındandır.
Kaynağı. Fıkhın kaynağı ve fıkha tesir eden çevreler konusu araştırılırken doğuşla gelişmeyi ve buna bağlı olarak fıkhın devrelerini birbirinden ayırmak gerekmektedir. Farklı iddialar bulunmakla beraber fıkhın doğuşunda, usul ve fürû olarak ortaya çıkışında en önemli ve belirleyici kaynak vahiydir. Kur’ân-ı Kerîm ve kısmen de hadisler içinde ümmete intikal eden vahiy insan-Allah, fert-toplum arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde birinci kaynak olmuş, başka tesirler bu kaynağın süzgecinden geçtikten ve meşruiyet vasfını buradan aldıktan sonra İslâmî hayatı etkileyebilmiştir. Fıkhın ibadet, helâl-haram konuları dışında kalan bölümleriyle bunlara dayalı kurumların İslâm tarihi boyunca diğer kültür ve medeniyetlerden etkilenmiş olması ihtimalden uzak değildir, hatta sınırı tartışmalı da olsa vâkidir.
Fıkıhla diğer çağdaş ve doğuşu itibariyle ondan önce teşekkül eden hukuklar (Roma, Sâsânî, Câhiliye, yahudi hukukları) arasındaki tesir konusunda üç ayrı tez ileri sürülmüştür. I. Goldziher, A. von Kremer, Sceldon Amos gibi şarkiyatçılara göre “İslâm hukuku” mânasında fıkıh Roma hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm hukukunun yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma hukukuna aittir; bunlar önce yahudi hukukuna geçmiş, buradan da İslâm hukukuna intikal etmiştir. Buna karşı bazı müslüman müelliflerin tezi, İslâm hukukunun başka bir hukuktan etkilenmediği, aksine daha sonraki devirlerde önce İspanya yoluyla Roma hukukunu (Abdülkerim Zeydân, s. 89) ve Batı devletler umumi hukukunu (Muhammed Hamîdullah, s. 55), ardından da Fransız (Hacvî, I, 14), İngiliz (M. Abdülhâdî Sirâc, III, 7-22; John Makdisi, s. 135-146), hatta İsrail hukuklarını (Yaakov Meron, s. 83-117) etkilediği şeklindedir. Joseph Schacht, Sholomo Dow Goitein, S. V. Fitzgerald, H. G. Bousquet gibi bazı şarkiyatçıların da aralarında bulunduğu ve çoğunu müslüman hukuk tarihçilerinin oluşturduğu üçüncü gruba göre ise İslâm hukuku doğuşu itibariyle orijinaldir, vahye dayanır, hiçbir yabancı hukuktan iktibas edilmiş değildir. Tesir sonraki dönemlere ait olup daha ziyade kamu hukuku alanındadır ve bu da oldukça sınırlıdır.
İktibas tezini savunanların iddiaları şöylece özetlenebilir: 1. Hz. Peygamber Doğu’da, Roma’nın hâkimiyeti altında bulunan Suriye bölgesi yoluyla Roma-Bizans hukukunu öğrenme imkânı bulmuş, bu hukuktan alıntılar yapmıştır. 2. Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut’ta Roma hukukunu öğreten medreseler ve bu hukuku uygulayan mahkemeler vardı. Adı geçen merkezler müslümanların eline geçince Evzâî ve Şâfiî gibi ilk İslâm hukukçuları bu medrese ve mahkemelerden Roma hukukunu öğrenmiş ve İslâm hukukuna aktarmışlardır. 3. Eskiden Romalılar’ın yönetiminde bulunan bölgelerde Roma hukuku halkın örf ve âdetine sızmış ve aynı örfü hukukî uygulamalara temel kılan fıkıhçılar yoluyla İslâm hukukuna geçmiştir. 4. Câhiliye ve yahudi-Talmud hukuku daha önce Roma hukukundan etkilendiği için bunlardan iktibaslarda bulunan İslâm hukuku dolaylı olarak Roma hukukunu da almıştır. 5. Bu iki hukuk arasındaki karşılaştırmalar önemli benzerlikleri ortaya çıkarmaktadır; bu da sonrakinin öncekinden alıntı yaptığını göstermektedir.
İslâm hukukunun doğuşunu kendi kaynaklarına borçlu olduğunu, özellikle bu dönemde başka hukuklardan etkilenmediğini savunanların tarihî vâkıalara dayalı cevapları da şu şekilde özetlenebilir: 1. Hz. Peygamber Roma hukukunun yazıldığı dilleri bilmezdi, hatta okuma yazması da yoktu. Sekiz yaşında bir çocuk iken yaptığı seyahat dışında Suriye’ye yirmi dört yaşında gitmiş ve on beş gün kadar kalmıştır. Bu yaştaki bir gence on beş günde Roma hukukunun öğretilmesi mümkün değildir. 2. a) I. Iustinianos (Jüstinyen) 533 yılında bir emirnâme ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseleri kapatmıştı. Medresesi açık kalan yerlerden Roma müslümanların eline hiç geçmedi, İstanbul ise ancak 1453’te fethedildi. Beyrut medresesi İslâm fethinden çok önce tarihe karışmıştı. b) Evzâî Beyrut’a, Şâfiî de Mısır’a ancak hayatlarının sonlarına doğru gidip yerleştiler; İslâm hukukunun doğuşu ve gelişmesi bundan çok önce gerçekleşmişti. c) İslâmiyet gayri müslimlere hukuk seçme hakkı verdiği ve bu hak sahiplerince fiilen kullanıldığı (kendi mahkemelerinde yargılandıkları) için mahkemeler yoluyla etki iddiası da mesnetsiz kalmaktadır. Milâdî V. yüzyıla ait olup Hz. Ömer’in Suriye’yi fethinden sonra burada yaşayan hıristiyanların mahkemelerinde kanun gibi kullandıkları Suriye-Roma kodu üzerinde yapılan mukayeseli bir araştırma, bu iki hukuk arasındaki önemli farklılıkları ve tesir ihtimalinin uzaklığını ortaya koymuştur (Kavakcı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku). 3. İlk fıkıh âlimlerinden herhangi birinin Roma hukukunu bildiği ve çalışmalarında bu hukuka atıf yaptığı sabit değildir. Müslümanların fethettiği ülkelerde yaşayan örf ve âdetler yoluyla, İslâm’ın amaç ve tâlimatına uygun sınırlı bir tesir mümkünse de bunu yalnızca Roma hukukuna inhisar ettirmek vâkıaya uygun düşmemektedir; bu mânada daha ziyade Câhiliye hukuku ve kısmen Sâsânî hukukundan söz edilmesi daha yerinde olur (Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 16, 18 vd.; İA, IV, 611-612). Ayrıca bu tesir bir hukukun özgünlüğüne (asliyet) halel getirmez. 4. Talmud yoluyla tesir iddiası tutarsızdır; çünkü Roma-Bizans hukuku III. yüzyıldan sonra Talmud’dan etkilenmiş, bunun aksi vârit olmamıştır. Ayrıca Talmud hukuku ile fıkıh arasındaki cüzi ve muhtemelen tesadüfî benzerliklere karşılık bu iki hukuk arasında önemli farklılıklar mevcuttur. 5. Roma hukuku ile İslâm hukuku arasındaki benzerlikleri iktibas ve istifadeye delil saymayı engelleyen sistem, kurum ve norm farkları vardır. a) Roma hukuku laik karakterli olup şahıslar, eşya ve kazâ bölümlerine ayrılmaktadır. Fıkıh ise kaynak itibariyle vahye dayanır ve ibâdât, muâmelât, ukūbât kısımlarına ayrılır. b) Roma hukukunda pederşahîliğe bağlı aşırı baba hâkimiyeti, koca hâkimiyeti, evlât edinme kurumu vardır; İslâm hukukunda bunlar yoktur. Vakıf, şüf‘a, süt kardeşliği, hisbe, ta‘zîr, borcun havalesi gibi hukukî kurum ve telakkiler fıkha mahsustur. Fıkha göre erkek birden fazla kadınla evlenebilir, talâk kocanın hakkıdır, mirasta erkek genellikle kadının aldığının iki mislini alır, vâris mûrisin borçlarını yüklenmez (halefiyet yoktur), hukukî işlemlerde şekil şartı asgari boyutlara indirilmiştir. Buraya kadar özetlenen tesir iddiaları konusunda yapılan araştırmalar şarkiyatçıların hüküm değiştirmesine sebep olmuş, sonuç şu cümlelerde ifadesini bulmuştur: “... Bununla birlikte İslâm’ın mülkiyet, akidler ve borçlar hukukunun ana hatlarını, İslâm öncesi Araplar’ının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir. İslâm fıkhı mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır” (Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, s. 18, 118).
İslâm hukuku yapısı, içeriği, kategori ve kavramları itibariyle diğer hukuklara (Roma-Cermen, sosyalist hukuklar, common law) nazaran büyük bir orijinallik taşır. Asıl olan, İslâm hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dinî mahiyetteki kanonik hukuk karşısında ortaya koyduğu fevkalâde orijinal yapıdır. Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere göre İslâm hukukunun esasta vahye dayanmakta oluşu onun en belli başlı karakterini oluşturur (David, s. 418, 424; bu konudaki tartışmalar için bk. “Fıḳh”, EI2 [İng.], II, 886-891; “Fıkıh”, İA, IV, 601-608; Hel li’l-ḳānûni’r-Rûmî, teʾs̱îrun ʿale’l-fıḳh; Karaman, İslâm Hukuku, I, 31-35; Goitein, I/1-4, s. 57-62; Fitzgerald, XXIX/4, s. 1128-1154).
Özellikleri. Mukayeseli olarak bakıldığında fıkhın (İslâm hukuku) beşerî hukuklara göre birtakım temel farklar ve özellikler taşıdığı görülür. Birinci olarak fıkıh kaynağı itibariyle ilâhî olup Kur’ân-ı Kerîm’de ve sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır. Gerek Hz. Peygamber’in gerekse diğer âlimlerin ictihadlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır. Öte yandan diğer hukuklarda hukukî ve cezaî müeyyidelerin etkisi dünya hayatı ile sınırlı kalırken İslâm hukukunda müeyyideler ebedî hayata da taşınmaktadır. Ayrıca iyi niyetle kanuna itaatin dünyevî sonuçlarına ilâve olarak sevabı, itaatsizliğin de uhrevî sorumluluğu ve günahı vardır ki bu müeyyidenin yanında teşvik olarak önemli bir rol üstlenmektedir. Dünyevî ve maddî müeyyidenin yanı sıra sevap ve günah telakkisi vicdanların eğitilmesinde, kanuna itaatin aynı zamanda bir iman ve kulluk vazifesi olarak algılanmasında etkili olmaktadır. Fıkıhta kanun koyucu Allah’tır. Kulların yetkisi, ilâhî kanunu (hüküm) araştırıp bulmak, keşfetmektir. İctihad, beşerin kendinden hüküm koyması değil ilâhî hükmü bulup ortaya çıkarması şeklinde anlaşılır. Her müctehidin ictihadı kendisini bağlamakla birlikte, devlet ve yetkili merciler için kanunlaştırma ve uygulanacak hukukî hükmü belirleme açısından zengin bir kaynak teşkil eder. Fıkıh kendine has bir tasnife sahiptir. Her hüküm ve uygulamada ilâhî iradenin aranılıp bulunması esas olduğu ve ilk planda mükellefin tâbi olacağı dinî-hukukî hükmün belirlenmesi amaç edinildiği için gelişme ve teşekkül dönemi itibariyle fıkıh ilmi, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilmeyip her meselenin ayrı olarak ele alınıp hükme bağlanması yolu (kazüistik, meseleci metot) tercih edilmiştir. Bu özellik fıkhın kuralcı ve dogmatik bir yapı kazanmasını önlemiş, farklı şart ve çevrelere göre farklı hüküm ve çözümler üretilebilmesine imkân vermiştir. Bununla birlikte meseleci bir metotla tedvin edilen fıkıh literatüründe benzer hukukî mesele ve hükümlere ortak açıklama getirildiği, varılan çözümlerin hukukî tahlili yapıldığı ve hukukî hükümlerin nazarî ve doktriner tartışmasına girildiği için fer’î mesele ve hükümlerden fıkhın çeşitli alt dallarıyla ilgili genel hükümleri ve nazariyeleri çıkarmak da mümkündür. Nitekim özellikle XX. yüzyılda bu metotla kaleme alınan eserlerin sayısı bir hayli artmıştır (aş.bk.). Toplum hayatının bir kısım ilişkilerini de düzenleyen fıkhın, değişmez ilâhî hükümlerle değişen toplum şartları arasında bağ kurmaya ve yeni meseleleri bu çerçevede çözümlemeye imkân vermiş olmasının temelinde, her mesele için bağlayıcı bir hüküm koymak yerine (bunlar oldukça azdır) geniş çerçeveli hükümler getirip zaruret ve kamu yararına riayet edilmesine fırsat vermiş ve ictihada geniş bir alan bırakmış olması yatmaktadır.
Fıkıh ilim dalının gelişim seyrinde, Roma hukuku kaynaklı Batı hukuklarının benimsediği kamu ve özel hukuk ayırımı yapılmamış olmakla birlikte literatürde, kamu hukuku kavramına yakın olarak Allah hakları sayılan hukuk alanından ve özel hukuk kavramına yakın olarak kul hakları sayılan hukuk alanından söz edilir. Ancak fıkıh tedvin edilirken bu tasnif esas alınmamış, bunun yerine müslümanların amelî hayatlarındaki ihtiyaçtan hareket edilmiş, önce ibadetler (ibâdât), ardından hak ve borç ilişkileri (muâmelât), daha sonra da ceza hukukuyla (cinâyât, ukūbât) ilgili bilgilere ve hükümlere yer verilmiştir. Vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde insan hayatının sonunda gerekli olduğu için fıkıh kitaplarının da sonuna konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla beraber bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve meselâ ceza hukuku bölümünü sona aldıkları da olmuştur (Karaman, İslâm Hukuku, I, 25-29).
Tarihçesi. Fıkhın doğuşundan günümüze kadar geçirdiği değişme ve gelişmelerde bazan kişiler ve nesiller, bazan da siyasî, sosyal ve kültürel şartlar belirleyici rol oynamıştır. Bundan dolayı fıkhın dönemleri Hz. Peygamber, sahâbe, Abbâsîler, Selçuklular, Moğol istilâsından Mecelle’ye ve Mecelle’den günümüze kadarki devirler şeklinde bir sıralamaya tâbi tutulmuştur.
Hz. Peygamber devri fıkıh dönemlerinin en önemlisidir; çünkü vahye dayanan veya vahyin denetimi altında gerçekleşen yasama ve uygulama bu dönem içinde tamamlanmış, dolayısıyla bu devir daha sonraki dönemlere de kaynak ve örnek olmuştur. Bu devrin hicretten önce Mekke’de geçen kısmında sosyal ilişkilerin düzenlenmesinden çok inanç, ibadet ve ahlâk konuları üzerinde durulmuş, bir anlamda fıkıh için alt yapı oluşturulmuştur. Resûl-i Ekrem’in toplum lideri olarak benimsenip davet edildiği Medine’de ise İslâm Allah-fert ilişkileri yanında sosyal hayatı da düzenlemeye yönelmiş, bir taraftan ibadetler, cihad, aile ve mirasla, diğer taraftan anayasa, ceza, muhakeme usulü, muâmelât, devletler arası münasebetlerle ilgili birtakım hüküm ve kaideler konulmuştur. Bütün bu hüküm ve kaideler iki şekilde ortaya çıkıyordu. a) İlâhî hükmün açıklanmasını gerektiren bir olay meydana geliyor veya soru soruluyor, bunun üzerine ya bir âyet nâzil oluyor yahut hüküm Hz. Peygamber’e bildiriliyor, o da kendi sözü ve üslûbu ile (sünnet) hükmü açıklıyor, uyguluyordu. Bazan vahiy de gelmiyor, Resûl-i Ekrem Allah’ın iradesiyle ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad) bir uygulamada bulunuyor, eğer hata ederse Allah tarafından tashih ediliyordu. Kur’ân-ı Kerîm’de “yes’elûnek” (Senden soruyorlar) ifadesi on beş yerde geçmektedir (bk. M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “seʾl” md.) ve bunların sekizi fıkıh konularıyla ilgilidir. İki yerde de “yesteftûnek” (Senden dinî hükmü açıklamanı istiyorlar; en-Nisâ 4/127, 176) ifadesine yer verilmiştir. Esbâb-ı nüzûl kitaplarında vahyin gelmesine ve dinî hükmün açıklanmasına sebep olan birçok örnek hadise zikredilmektedir. b) Bir olay veya soru beklenmeden ilâhî plandaki yeri ve zamanı geldiği için bazı hükümler doğrudan bildiriliyordu. Çünkü İslâm’ın amacı yalnızca belli bir sosyokültürel düzeydeki toplumun ihtiyaçlarını karşılamak değildi; İslâmiyet hem muhatabı olan toplumun ihtiyaçlarını karşılıyor, onları geliştiriyor, hem de evrensel hüküm ve değerler getiriyordu.
Fıkhın bu dönemde üç temel özelliği vardır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Tedrîc hükümlerin zamana yayılarak peyderpey konulması, böylece hem toplumun hazırlanmasına hem de yeni hükümlerin toplum tarafından özümsenmesine imkân verilmesi, sonuçta derecelerin ve parçaların bir araya getirilerek teşrîin tamamlanmasıdır. Zaman açısından tedrîc yirmi üç yılı kaplamıştır. Hazım, hazırlanma, aşamalar halinde tamamlanma bakımından namaz, zekât, içki ve faiz yasağı, cihad örnekleri ilgi çekicidir. Kolaylık ise yasamada, kural koymada, uygulamada insanın tabiatını, yaratılıştan gelen özelliklerini ve ihtiyaçlarını göz önüne alarak dinle muhatabı arasına zorluk engelini koymamak, tekâmül eğitiminde tabii olan uygulamalar dışında sevdirme ve kolaylaştırmayı esas almaktır. İbadetlerin günün kısa sayılabilecek parçalarına dağıtılması, insanların tabii ihtiyaçlarını karşılayan nesnelerin mubah kılınması, hastalık, yolculuk, baskı, yanılma, unutma gibi hallerin mazeret olarak kabul edilmesi ve darda kalma halinde haramların mubah hale gelmesi önemli kolaylaştırma örnekleridir. İslâm âlimleri arasında tartışma konusu olan nesih de alıştırma, kolaylaştırma hikmetine bağlı olarak bazı hükümlerin önce konup sonra kaldırılması şeklinde gerçekleşmiştir. Fıkhın usul ve fürû kısımlarının ayrı birer ilim dalı olarak incelenmesi, okutulması, kitaplara geçirilmesi daha sonraki dönemlerde gerçekleşmiş olmakla beraber gerek usulün gerekse fürûun temelleri Hz. Peygamber devrinde atılmış, hatta esas itibariyle tamamlanmıştır. Fıkıhla ilgili hükümler ya Kur’ân-ı Kerîm yahut Sünnet tarafından doğrudan bildirilmekte veya bunlar üzerinde düşünme, kafa yorma (ictihad: kıyas, istidlâl), yahut da bunlardan birine dayalı ittifak (icmâ) yoluyla intikal etmektedir. Fıkhın birinci döneminde bu kaynakların ilk ikisi tamamlanmış, diğer kaynaklar ve hüküm çıkarma usulleri ise ya kullanılmış veya ileride kullanılabileceği açıklanmıştır. Âyet ve hadisler ibadetler, aile hayatı, içtimaî hayat, beşerî münasebetler, fert-toplum ilişkisi, devletler arası ilişkiler gibi ferdî ve içtimaî hayatın her alanında bazan genel hüküm ve ilkeler, bazan da özel ve ayrıntılı hükümler koyarak sonraki dönemlere ölçü ve örnek olabilecek yeterli açıklamayı getirmiş, bu yönüyle İslâm teşrîinin çatısı Hz. Peygamber döneminde tamamlanmıştır. Âyetlerin açık ve doğrudan hüküm getirmesi esas alındığında fıkıhla ilgili âyet sayısı 200 civarındadır. Ancak çeşitli istidlâl yollarıyla ulaşılabilen hükümler göz önüne alındığında bu sayı artmaktadır. Meselâ Ebû Bekir İbnü’l-Arabî’nin Aḥkâmü’l-Ḳurʾân adlı eseri fıkhî hükümler getiren âyetlerle ilgili olup eserde yaklaşık 800 âyet üzerinde durulmuş, bunlardan çeşitli hükümler çıkarılmıştır (Hacvî, I, 26). Fıkıh kaynağı olarak sünnet Kur’an’ın açıklanması gereken âyetlerini açıklamakta, temas etmediği konularda doldurulması gerekli boşlukları doldurmaktadır. Kur’ân-ı Kerîm’de genel çizgileriyle anlatılan iman ve İslâm konularının, namaz, oruç, hac, zekât gibi temel ibadetlerin vb. hükümlerin geniş açıklamaları ve uygulama örnekleri sünnetin açıklama görevinin; fıtır sadakası, vitir namazı, bazı cezalar, kadının hala ve teyzesinin ikinci eş olarak alınmasının yasaklanması, evcil eşek etinin haram olması, oruç bozmanın kefâreti gibi yüzlerce örnek de boşlukları doldurma fonksiyonunun görüldüğü alanlardır. İbn Kayyim el-Cevziyye’nin tesbitine göre fıkıh hükümlerine esas teşkil eden hadislerin sayısı, aynı konudaki farklı veya mükerrer rivayetler hariç tutulursa 500 civarındadır; bu temel hükümlerle ilgili hadisleri açıklayan, tafsilât veren, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı ise 4000’e ulaşmaktadır (İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, II, 245).
Fıkhın fürû kısmından Mekke dönemine ait olanlar arasında gusül, abdest, necâsetten tahâret, namaz, cuma namazı gibi önemli ibadetler vardır. Medine döneminin birinci yılında hutbe, ezan, nikâh, cihad, belediye nizami; ikinci yılında oruç, bayram namazları, fıtır sadakası, kurban, zekât, kıblenin değiştirilmesi, ganimetler ve taksimi; üçüncü yılında miras hükümleri, boşanma; dördüncü yılında yolculukta ve tehlikeli durumlarda namaz, recm, toprak iktâı, teyemmüm, kazif cezası, örtünme, evlere izinle girme, hac ve umre; beşinci yılında yağmur duası ve namazı, îlâ; altıncı yılında milletlerarası anlaşmalar, hac ve umre yolunda engellenmeyle ilgili hükümler, içki ve kumarın yasaklanması, zıhâr, vakıf, isyan ve haydutluğun cezası; yedinci yılında evcil eşeğin, dişi ve pençesiyle avlanan et oburların haram kılınması, ziraî ortaklık; sekizinci yılında Mekke’nin kutsîliği ve dokunulmazlığı, kısas, içki satışının ve geçici nikâhın yasaklanması, hukuk karşısında insanların eşitliği, kabir ziyaretine izin verilmesi; dokuzuncu yılında çıplak olarak tavaf etmenin yasaklanması, mülâane; onuncu yılında insan haklarının ilânı, vasiyet, nesep, nafaka ve borçlarla ilgili bazı hükümler, cezanın şahsîliği, faiz yasağı hükümleri gelmiştir (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 78-104).
Fıkıh tarihinin ikinci dönemi, bir kırılma noktasıyla Hulefâ-yi Râşidîn ve Emevîler şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Her iki dönemde de sahâbe nesli fıkıh açısından belirleyici bir role sahip olmakla beraber siyaset-fıkıh ilişkisi bakımından Emevîler devri hilâfetin saltanata dönüşmüş olması sebebiyle önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Hulefâ-yi Râşidîn devri dinî hayatın, İslâm’ın insanlığa getirdiği inkılâbın tekâmül devridir. Bu dönemde her şey din için, dinin amaçlarını gerçekleştirmek içindir. Emevîler devrinde ise fazilet ve mânevî tekâmülün yerini siyasî istikrar ve maddî gelişme almaya başlamış, kültür karışması, saltanatın ve siyasî baskıların doğurduğu muhalefet (Havâric ve Şîa), özellikle fıkhın kamu hukuku alanında yeni düşünce ve teorilere zemin hazırlamıştır. Hulefâ-yi Râşidîn döneminde fıkhın kaynakları bakımından önemli olan gelişmelerden biri vahyin sona ermesi, sahâbe ictihadının Hz. Peygamber’e arzı ve tasvibinin alınması imkânının ortadan kalkmış bulunmasıdır. Bundan böyle fıkıh, Kitap ve Sünnet’in sınırlı nasları ile re’y ictihadına dayanmaktadır. Bu devirde re’yin mânası, Kitap ve Sünnet’in hükmünü açıklamadığı meseleleri nasların parça parça ve bütün olarak açıklamalarına dayanıp bunlar üzerinde düşünerek hükme bağlamaktır. Terim olarak adları konmamakla beraber sonradan istihsan, istislâh, örf, kıyas isimlerini alan metotlar da re’y çerçevesi içinde kullanılmıştır. Birinci ve ikinci halifeler ihtilâfı azaltmak, birliği sağlamak ve şâriin maksadına isabet ihtimalini arttırmak için bilhassa kamu hukuku alanında istişareye başvurmuşlar, bunun aksamaması için Hz. Osman devrine kadar halifeler şûra üyelerinin Medine’den ayrılmasına izin vermemişlerdir. Şûra ictihadları ferdî ictihadlardan daha kuvvetli ve bağlayıcı kabul edilmiş, ferdî ictihadlar ise yalnızca sahiplerini bağlamış, ictihada gücü yetmeyenler için seçeneklerden biri olmuştur. Dinî-içtimaî bir kurum olarak mezhep şeklini almasa da sahâbe arasında bir hayli ictihad ve hüküm farkları, bir anlamda müctehid sayısı kadar mezhep vardır. Sahâbe arasındaki metot ve görüş farklılığının başlıca sebepleri olarak, fetihler ve başka amaçlarla Medine’den uzakta bulunan ashabın vahiy kaynağına dayalı bilgi eksiklikleri, bu kaynaktan elde edilen bilginin farklı anlaşılması, yanılma, unutma, çelişik gibi gözüken nasların farklı şekillerde uzlaştırılması veya hakkında nas bulunmayan konularda farklı görüşlerin benimsenmiş olması gibi hususlar sayılabilir (örnekler için bk. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 47-54). Aksine iddialar da bulunmakla beraber sahâbenin tamamını müctehid derecesinde fıkıh âlimi olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hatta kendilerinden daha bilgili ve zeki olanlara fıkıh malzemesi taşıyan sahâbe ile bu malzemeyi anlayan, yorumlayan ve yeni hükümler çıkaran sahâbe 100.000’i aşkın ashap arasında azınlığı teşkil etmektedir (Şîrâzî, s. 35-36; Gazzâlî, el-Menḫûl, s. 469-470; Süyûtî, er-Red ʿalâ men aḫlede ile’l-ʿarż, s. 187-190). Verdikleri fetva sayısı bakımından ashabın fakihleri üç gruba ayrılmıştır. Fetvalarının sayısı birer büyük cilt teşkil edecek kadar çok olan sahâbîler Hz. Ömer, Ali, İbn Mes‘ûd, İbn Ömer, İbn Abbas, Zeyd b. Sâbit ve Hz. Âişe’dir. İçlerinde Hz. Ebû Bekir, Osman, Ebû Mûsâ, Talha, Zübeyr gibi şahsiyetlerin bulunduğu yirmi kadar sahâbînin verdiği fetvalar birer küçük kitabı dolduracak hacimdedir. Üçüncü grupta yer alan 120 kadar sahâbînin verdiği fetvaların tamamı bir cilde sığacak kadardır (İbn Hacer, I, 14; Hacvî, I, 278).
Bu dönemde ictihadda bulunurken, fetva verirken bazı kural ve ilkelere riayet edilmiş, bunlar daha sonraki devirlerde birçok fıkıhçıya örnek olmuştur. a) Sahâbe, vahiy kaynağına danışmadan ve onun tasvibine arzetmeden yapılacak re’y ictihadının kapısını açmıştır. Hz. Ömer’in Ebû Mûsâ el-Eş‘arî’ye gönderdiği mektup bu konuda önemli bir vesikadır (Şîrâzî, s. 39-40). b) Sahâbîler ictihad ve re’y yoluyla vardıkları hükümleri kesin görmemiş, Allah ve resulüne nisbet etmemiş, kendi görüşlerini bu iki kaynağın açık hükümlerinden ayırma konusunda titizlik göstermişlerdir. c) Henüz nazarî fıkıh başlamamıştır; fıkhı ilgilendiren olay ve ilişki vuku buluncaya kadar beklenmekte, amelî ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir. d) Belli bir illete ve hikmete bağlı olduğu bilinen hükümler illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak, hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyla bazı hükümlerin uygulaması askıya alınmıştır. Müellefe-i kulûba devletin zekât gelirinden pay verilmemesi, bir defada söylenen üç talâkın erkekler için önleyici ve cezaî tedbir olması bakımından üç talâk sayılması, deve fiyatlarının yükselmesi sebebiyle diyet miktarını belirlemede ve ödemede bazı kolaylıkların getirilmesi, açlık ve kıtlık yüzünden hırsızlık yapanların elinin kesilmemesi, esnaf ve zanaatkâra, kusurları olmasa da iş yerlerinde zayi olan müşteri mallarını ödetme gibi konularda Hz. Ömer’in uygulamaları bu tutum ve yaklaşımın örnekleridir. e) İktisadî ve içtimaî şartların değişmesi sebebiyle aynen uygulandığı takdirde şeriatın amaçlamadığı kötü sonuçlar doğuracak cevaz hükümleri ve seçenekler uygulanmamıştır. Ehl-i kitabın kadınlarıyla evlenmenin menedilmesi, Suriye ve Irak topraklarının ganimet olarak gazilere dağıtılmaması, Hz. Osman’ın hac mevsiminde Mina’da dört rek‘atlı farz namazı yolculuk sebebiyle kasredip iki rek‘at kılması mümkünken halkı yanlışa düşürmemek için dört rek‘at kılması ilgi çeken örneklerdir. f) Sahâbîler bazı olay ve ilişkileri de Hz. Peygamber’in benzeri konularda verdiği hükme benzeterek, benzemeyenleri de “iyidir, hayırlıdır, maslahattır” diyerek hükme bağlamışlardır; zekât vermeyenlere karşı savaş, Kur’ân-ı Kerîm’in bir mushafta toplanması, cuma için dış ezan ilâvesi, fiyatların sınırlandırılması bu usulle konulmuş hükümlerdir.
Şarkiyatçıların ısrarlı inkârlarına ve olumsuz yorumlamalarına rağmen son elli yıl içinde yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugün anlaşıldığı mânada fıkıh risâlelerinin yazımı sahâbe devrinin sonlarında başlamış ve Emevîler döneminde gelişmiştir. Ancak bu risâlelere ve daha sonraki dönemlerde yazılacak kitaplara kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Fuat Sezgin bu gerçeği ortaya koyan bazı önemli örnekler tesbit etmiştir. a) Hişâm, babası Urve b. Zübeyr’in çok sayıda fıkıh yazmasına sahip olduğunu, bunların Harre olayında (63/683) yandığını ve babasının buna çok üzüldüğünü ifade etmiştir. b) Resûlullah’ın bir kısım sahâbeye yazılı tâlimat verdiği veya gönderdiği bilinmektedir. Ömer b. Abdülazîz halife olduktan sonra vergi ve sadaka konularında biri Resûl-i Ekrem’e, diğeri Hz. Ömer’e ait olan iki yazının bulunmasını emretti; yazılar bulununca birer nüsha çıkarılmasını istedi ve yazıların aslı Ebû Bekir b. Muhammed b. Amr b. Hazm’da (Ebû Bekir b. Hazm) kaldı. Amr b. Hazm Hz. Peygamber’in bu yazısından daha önce söz etmişti. c) Enes b. Mâlik, Halife Ebû Bekir’den vergi ve zekâtla ilgili bir mektup almıştır. d) Hz. Ömer’in torunu, dedesinin vefatından sonra onun metrûkâtı arasında hayvanların zekâtı ve vergisiyle ilgili bir yazı bulduklarını bildirmiştir. e) Hz. Ali’nin oğlu İbnü’l-Hanefiyye, babasının Hz. Osman’a götürmesi için kendisine bir yazı verdiğini ve burada Hz. Peygamber’in zekâtla ilgili tâlimatının bulunduğunu ifade etmiştir. f) Eski kaynaklarda, Resûlullah’ın teşrî‘ usulünü anlatan ve Sa‘d b. Ubâde tarafından muhafaza edilen bir kitaptan bahsedilmektedir. g) Hz. Ömer’in biri Ebû Mûsâ’ya, diğeri Muâviye’ye hitaben yazdırdığı, kazâya dair iki mektubu pek çok kaynakta zikredilmiş ve metinleri verilmiştir (GAS, I/3, s. 3-7).
Beşinci Halife Hz. Hasan’ın Muâviye lehine hilâfetten çekilmesiyle başlayan ve 132 (750) yılına kadar süren Emevîler devrinde sahâbe nesli zamanla âhirete intikal etmiş ve bunların yerini tâbiîn nesli almıştır. Hz. Ömer’in Kur’an bilgisini yaygınlaştırmak ve ona yabancı unsurların karışmasına engel olmak için yasakladığı hadis rivayeti, ondan sonra sahâbîlerin İslâm dünyasına dağılmaları ve gittikleri yerlerde Hz. Peygamber’den gördüklerini ve işittiklerini nakletmeleri sebebiyle yeniden başladı; bu arada çeşitli maksatlarla hadis uydurma olayı da baş gösterdi. Hulefâ-yi Râşidîn devrinden farklı olarak Emevîler’de bilhassa kamu hukuku alanında Kitap ve Sünnet’in lafız ve ruhundan sapmalar görüldüğü gibi (Ebû Nuaym, II, 167; Süyûtî, Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 196; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 163 vd.) o dönem içtimaî hayatının yaşayan sünnet olma niteliği de hayli azalmıştı. Bu durumun yaygınlık kazanmasının İslâm’a zarar vereceğini düşünen sahâbe ve tâbiîn Hicaz’da ve özellikle Medine’de toplanarak sahih hadisleri derlemeye başladılar. Aynı maksatla herhangi bir olayın meydana gelmesini beklemeden hazır ve nazarî fıkıh hükümleri üretildi. Sahâbenin yetiştirdiği tâbiîn nesli müctehidleri üstat, muhit ve mâlûmat farkına dayalı olarak Hicâziyyûn (ehl-i hadîs) ve Irâkıyyûn (ehl-i re’y) şeklinde iki gruba ayrıldılar. Büyük tâbiîn devrinde bu iki gruptan birincisinin imamı Saîd b. Müseyyeb, ikincisinin imamı İbrâhim en-Nehaî idi. Ashaptan İbn Mes‘ûd Irak’a giderek Kûfe’ye yerleşmiş, burada muallimlik, hâkimlik ve müftülük görevlerini ifa etmiş, Hz. Ali de halife olunca hilâfet merkezi Medine’den Kûfe’ye taşınmıştı. Hz. Ali buraya intikal etmeden önce İbn Mes‘ûd’dan başka Sa‘d b. Ebû Vakkās, Ammâr b. Yâsir, Ebû Mûsâ el-Eş‘arî, Mugīre b. Şu‘be, Enes b. Mâlik, Huzeyfe b. Yemân, İmrân b. Husayn gibi sahâbîler, Hz. Ali ile birlikte de İbn Abbas gibi sahâbîler gelmişlerdir. Iraklılar fıkhı bunlardan öğrendikleri ve sünnetin tamamının bunlar sayesinde Irak’a intikal ettiğine inandıkları için kendilerini Medine fıkıhçılarına denk saymış ve birçok konuda onlardan farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Medine’de ise daha çok sayıda sahâbe vardı. Resûlullah Huneyn Gazvesi’nden döndükten sonra Medine’de 12.000 kadar sahâbe bırakmış, bunların 10.000’i ömürlerini burada tamamlamışlar, 2000 kadarı da diğer İslâm bölgelerine dağılmışlardır. Medine’de fıkıh ve hadis bilgisi aktaran ashabın ileri gelenleri Hz. Ebû Bekir, Ömer, Osman, Ali (Kûfe’ye gidinceye kadar), Zeyd b. Sâbit, Âişe, Ümmü Seleme, Hafsa, İbn Ömer, Übey b. Kâ‘b, Talha b. Ubeydullah, Abdurrahman b. Avf, Ebû Hüreyre; Mısır’da Zübeyr b. Avvâm, Ebû Zer el-Gıfârî, Amr b. Âs, Abdullah b. Amr; Şam’da Muâz b. Cebel, Ebü’d-Derdâ, Muâviye; Kuzey Afrika’da Ukbe b. Âmir, Muâviye b. Hudeyc, Ebû Lübâbe, Ruveyfi‘ b. Sâbit’tir.
Her bölgenin fıkıhçıları burada bulunan sahâbeden aldıkları bilgiye, bunların ve talebelerinin verdiği fetva ve hükümlere, kendi örf ve âdetlerine dayanarak birtakım fıkhî istidlâl ve ictihadlarda bulunmuş ve zaman zaman da diğer bölge fukahası ile ihtilâfa düştükleri olmuştur. Ancak fıkıh tarihi bakımından en önemli gruplaşma Irak ile (Kûfe) Hicaz (Medine) fukahası arasında meydana gelmiştir. Fıkıh ve hadisle ilgili bilgiler Medine’de daha çok olduğu içindir ki ilk halifelerin sünnetini ihya etmek isteyen Ömer b. Abdülazîz Medine’de önce kadı, sonra vali olan Ebû Bekir b. Hazm’a bir tâlimat göndererek bu bölgede yaşayan sahâbe ve tâbiînden hadisler toplayıp yazarak kendisine göndermesini istemiştir. Medineliler, kendi bölgelerinde yaşayan âlimlerden bir teyit bulunmadıkça Kûfe ve Şam kaynaklı rivayetleri kullanmıyor, bunları delil olarak geçerli saymıyorlardı; gerekçeleri de bu bölgede meydana gelen siyasî olaylar, kargaşa ve fitnelerin re’y ve rivayetlere olumsuz tesiriydi. Emevîler’in sonu ile Abbâsîler devrinin başlarında Irak medresesinden ehl-i re’y, Hicaz medresesinden ehl-i eser (ehl-i hadîs) çıkacaktır. Hicaz ve Irak grupları arasındaki ihtilâf daha ziyade muhit ve hoca (bilgi kaynağı) farkına dayanmakla birlikte bu iki okul arasında bazı usul farkları da bulunmaktadır. Her iki grup Kitap, Sünnet ve sahâbe icmâını hüküm kaynağı olarak kullanır. Hicazlılar Medine halkının örfüne Hz. Peygamber’in yaşayan sünneti diyerek ayrı bir değer verirler, muhitleri gereği hadis malzemeleri de daha zengindir. Iraklılar Medine örfünü kaynak olarak kabul etmezler, hadis malzemeleri azdır, mevcut üzerinde daha titiz ayıklama yaparlar ve re’y ictihadına daha fazla yer verirler. Sahâbe fakihlerinin hemen tamamının Arap olmasına karşılık tâbiîn fukahası arasında çok sayıda Arap olmayan kimse (mevâlî) vardır. Bu dönemde önemli merkezlerde fıkıh ilmini temsil eden başlıca âlimleri şöylece sıralamak mümkündür: Medine’de Saîd b. Müseyyeb, Urve b. Zübeyr, Kāsım b. Muhammed, Hârice b. Zeyd, Ebû Bekir b. Abdurrahman, Süleyman b. Yesâr, Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe, Ebû Bekir b. Hazm, Ebû Ca‘fer Muhammed el-Bâkır, Rebîatürre’y, İbn Şihâb ez-Zührî; Mekke’de Atâ b. Ebû Rebâh, Mücâhid b. Cebr, İkrime, Süfyân b. Uyeyne; Basra’da Hasan-ı Basrî, Muhammed b. Sîrîn, Katâde b. Diâme; Kûfe’de Alkame b. Kays, Şüreyh b. Hâris, Mesrûk b. Ecda‘, Abdurrahman b. Ebû Leylâ, İbrâhim en-Nehaî, Hammâd b. Ebû Süleyman; Şam’da Mekhûl b. Ebû Müslim, Ömer b. Abdülazîz, Ebû İdrîs el-Havlânî; Mısır’da Leys b. Sa‘d.
Hadisler fıkıhtan önce yazılı kaynaklarda kısmen toplanmış olmakla beraber bunların belli sistemlere göre tasnif edilmesi fıkhın tedvininden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk fıkıh kitaplarının Emevîler döneminde (I. [VII.] yüzyılın sonunda ve II. [VIII.] yüzyılın başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbn Kayyim’in verdiği bilgiye göre İbn Şihâb ez-Zührî’nin fetvaları üç ciltte toplanmıştır. Hasan-ı Basrî’nin konulara göre düzenlenmiş fetvaları ise yedi cilttir (İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 26). Bu dönemde yazılıp günümüze kadar gelen dört kitap tesbit edilmiştir: Süleym b. Kays el-Hilâlî’nin fıkıh kitabı, Katâde b. Diâme’nin el-Menâsik’i Zeyd b. Ali’nin Menâsikü’l-ḥac ve âdâbüh ile el-Mecmûʿ adlı eserleri. Yine bu dönemde yazıldıkları bilindiği halde günümüze kadar gelmeyen kitaplar da uzunca bir liste teşkil edecek kadar fazladır (Sezgin, I/3, s. 10-26).
Abbâsîler devri fıkhın olgunluk çağıdır. Bu hânedan, hilâfeti hakkı olana geri vermek ve Hulefâ-yi Râşidîn devrini ihya etmek gibi bir dava ile iktidara talip olduğundan, halifeler görünüşte de olsa hem din hem de dünya işlerinde Allah resulünün halifesi ve müslümanların başkanı sıfatı ile davranıyorlardı. Bunun tabii sonucu olarak din ulemâsının söz, fiil, düşünce ve inançlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Nitekim Ebû Ca‘fer el-Mansûr siyasetine ters düşmeyen âlimlere ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği görevi kabul etmediği ve gizlice muhalefeti desteklediği için Ebû Hanîfe’yi kırbaçlatmıştır. Mehdî-Billâh zındıklara karşı çok sert davranmış, onların takip edilerek cezalandırılması için bir daire kurmuştur. Hârûnürreşîd, Ebû Yûsuf’u yargının başına getirmiş ve yanından hiç ayırmamıştır. Me’mûn Kur’ân-ı Kerîm’in mahlûk olduğuna dair bir emirnâme çıkarmış, müt‘a nikâhını münakaşa ettirmiş, cevazına dair emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Abbâsîler’in bu tutumları bilgi ve uygulama olarak fıkhı da etkilemiştir. Sulama düzeni, vergiler, kanallar, çeşitli divanlar vb. bir yönüyle dinî işlerdi ve bu konuda yapılacak düzenlemelerin şer‘î esaslara aykırı olmaması gerekiyordu. Bu sebeple Ebû Yûsuf el-Ḫarâc adlı eserini kaleme almış, diğer müctehidler de çeşitli çözümler ve görüşler ortaya koymuşlardı. Bu dönemde fıkhın gelişmesini ve alanının genişlemesini sağlayan başka âmiller de vardır. 1. Sahâbe devrinde fıkhın kaynağı olan Kur’an ve Sünnet’e tâbiîn devrinde sahâbe ictihadları ve uygulamaları, daha sonraki tebeu’t-tâbiîn neslinde ise tâbiîn ictihadları eklenmiştir. 2. Nazarî ve farazî fıkıh çalışmaları hızlanmış; boşama, yemin, adak, âzat etme gibi konularda vuku ihtimali çok uzak meseleler üzerinde durulmuş, fikir temrinleri yapılmıştır. Iraklı fakihlerin geliştirdiği bu harekete daha sonra Şâfiî ve Mâlikî fukahası da katılmıştır. 3. İslâm ülkesinin sınırları yeni fetihlerle alabildiğine genişlemiş, birçok kavim ya İslâmiyet’i kabul ederek veya müslümanlara tâbi olarak kültürlerini ümmetin ortak kültürüne taşımıştır. Fıkıhçılar yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken bu kültürleri, örf ve âdetleri gözden geçirmişler, kimini red, kimini kabul ederek, kimini de değiştirerek fıkha katmışlardır. 4. Âlimler hac, cihad, ilim gibi maksatlarla seyahat ederek birbirleriyle görüşme, bilgi ve fikir alışverişinde bulunma imkânını bulmuşlardır. Meselâ Rebîatürre’y Medine’den Irak’a gidip dönmüş, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî Medine’ye giderek İmam Mâlik’in el-Muvaṭṭaʾını okumuş, Şâfiî Medine, Irak ve Mısır’a gitmiştir. 5. Sahâbe ve büyük tâbiîn devrinde görülen ictihad ihtilâfı, eski sebeplere ek olarak fıkıh âlimleri ve meseleler daha da çoğaldığı ve genişleyen İslâm dünyasında örf, âdet ve ihtiyaçlar çeşitlendiği için artarak devam etmiştir. 6. İctihad kapısı sonuna kadar açık olduğu gibi ictihad hürriyeti de tam anlamıyla mevcuttur; gücü olanlar ictihad ederek dini anlayıp yaşamakta, ictihada kudreti olmayanlar ise müctehidlere tâbi olmaktadırlar. Daha önceki dönemde henüz doğmamış bulunan mezhepler aşağıdaki sebeplerle bu devirde ortaya çıkmaya başlamıştır: a) Daha önceki müctehidler fıkhın bütün konularında sistemli ictihadlarla hüküm üretmedikleri halde bu dönemin müctehidleri bunu yapmışlardır. b) İctihadlar belli kitaplarda toplanmış ve bunlardan istifade etmek isteyenler için ulaşma kolaylığı sağlanmıştır. c) Hicaz ve Irak grupları içinden hadis ve re’y okulları doğmuş, bu okullara mensup olanlar arasında münakaşa ve münazaralar yapılmıştır. d) Bu tartışmalar, belli okullara mensup müctehidlerin ictihad usullerini sistemli olarak kaleme almalarına ve böylece fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Bu dönemde, “belli bir müctehidin kendine mahsus ictihad usulü ve bu usulle elde edilmiş fıkıh hükümleri bütünü” mânasında mezhepler doğmaya başlamış olmakla beraber IV. (X.) yüzyıla kadar müslüman halk dört mezhebe bölünmediği gibi fıkıh mezheplerinin sayısı da dört değildir. Daha birçoğu arasında Hasan-ı Basrî, Ebû Hanîfe, Evzâî, Süfyân es-Sevrî, Leys b. Sa‘d, Mâlik b. Enes, Süfyân b. Uyeyne, Şâfiî ve daha sonra İshak b. Râhûye, Ebû Sevr, Ahmed b. Hanbel, Dâvûd ez-Zâhirî, İbn Cerîr et-Taberî’nin mezhepleri meşhurdur. Bunların her birinin farklı ictihad usulleri, buna dayalı re’yleri ve hükümleri, çeşitli bölgelere yayılmış tâbileri vardır.
Abbâsîler devrine girerken fıkıhçılar arasında tartışılagelen, hüküm çıkarmada re’ye ve hadise verilecek yer ve değer konusuna bağlı olarak re’yciler ve eserciler diye bilinen yeni bir gruplaşma meydana geldi. Her birinin aşırıları ve mutedilleri ayrı ayrı değerlendirildiğinde dört ayrı gruptan söz edilebilir. a) Aşırı re’yciler. Sünneti delil ve hüküm kaynağı olarak kabul etmeyen, delil olarak Kur’an’a ve re’ye dayanan bu grup zaman içinde tarihe karışmış ve eser bırakmamıştır. Basra Mu‘tezilesi veya Hâricîler içinden çıktığı tahmin edilen bu grubun görüş ve delillerini İmam Şâfiî nakletmiştir (el-Üm, VII, 250). b) Mutedil re’yciler. Sünneti delil olarak kabul etmekle beraber sıhhatini tesbit konusunda titiz ölçüler kullanır, hadis rivayetinde çekimser davranırlar. Kıyas, istihsan, maslahat gibi re’y içinde yer alan usul ve kaynakları kullanmaktan çekinmezler; farazî meselelere hüküm üretirler, üstatların söylediklerinden hareketle hüküm çıkarırlar. İbn Ebû Leylâ, Ebû Hanîfe, Rebîatürre’y, Züfer b. Hüzeyl, Evzâî, Süfyân es-Sevrî, Mâlik b. Enes, Ebû Yûsuf, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî, Osman el-Bettî bu grup içinde yer almaktadır. c) Aşırı eserciler. Re’y ictihadını ve özellikle bunun en önemli kısmı olan kıyası, sahâbe ve tâbiîn fetvalarını delil olarak kabul etmezler. Bazı Mu‘tezile imamlarına da nisbet edilen bu tutum, bilhassa Zâhiriyye adıyla bilinen mezhebin imamı Dâvûd ez-Zâhirî ve tâbilerine aittir. d) Mutedil eserciler. Genel olarak hadisçiler mutedil esercilerdir. Re’y ve kıyası reddetmemekle beraber buna nâdiren başvururlar, hadislerin yanında sahâbe ve tâbiîn fetvalarını da kaynak olarak değerlendirirler; hiçbir re’yi hadise tercih etmezler, farazî meselelerin fıkhını da yapmazlar. Şu‘be b. Haccâc, Hammâd b. Zeyd, Ebû Avâne el-Vâsıtî, İbn Lehîa, Ma‘mer b. Râşid, Leys b. Sa‘d, Süfyân b. Uyeyne, Vekî‘ b. Cerrâh, Şerîk b. Abdullah, Fudayl b. İyâz, Abdullah b. Mübârek, Yahyâ b. Saîd el-Kattân, Abdürrezzâk es-San‘ânî, Ebû Dâvûd et-Tayâlisî, Ebû Bekir b. Ebû Şeybe, Ahmed b. Hanbel ve daha sonraki tabakadan meşhur altı hadis kitabının müellifleri mutedil esercilerin ileri gelenleridir (İbn Kuteybe, s. 219-230; Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, Ḥüccetullāhi’l-bâliġa, I, 317). Fıkıh ve mezhepler tarihi müellifleri meşhur mezhep imamlarını, re’y ve eser taraftarlarındaki aşırılık ve itidali göz önüne alarak farklı gruplara yerleştirmişlerdir. İbn Kuteybe, Ahmed b. Hanbel’in ismini fıkıhçı olarak zikretmemiş, diğer üç imamı ise re’yciler listesine almıştır (el-Maʿârif, s. 216). Makdisî Aḥsenü’t-teḳāsîm’de, muhtemelen terimlere farklı mânalar vererek bir yerde Ahmed b. Hanbel’i fıkıhçı değil hadisçi olarak zikretmiş, buna karşılık Hanefî, Mâlikî, Şâfiî ve Zâhirîler’i fıkıh mezhepleri içine almış, bir yerde Şâfiîler’i ehl-i hadîs, Hanefîler’i ehl-i re’y saymış, bir başka yerde ise Ebû Hanîfe ve Şâfiî’yi re’yci, İbn Hanbel ve tâbilerini hadisçi olarak göstermiştir (s. 37, 127, 142). Şehristânî, İmam Mâlik, Şâfiî, Süfyân es-Sevrî, Ahmed b. Hanbel ve Dâvûd ez-Zâhirî’nin mensuplarını ehl-i hadîs, Ebû Hanîfe ve mensuplarını ise ehl-i re’y olarak tesbit etmiştir (el-Milel, I, 365-368). İbn Haldûn’a göre ehl-i Hicaz eserci ve hadisçi, ehl-i Irak ise re’ycidir. Birincisinin imamı Mâlik, ikincisinin imamı Ebû Hanîfe’dir. Şâfiî, Ebû Hanîfe ve Mâlik’ten istifade ederek bu iki usulü mezcetmiştir. Ahmed b. Hanbel ise muhaddistir; ancak onun talebesi Ebû Hanîfe’nin talebesinden okumuş, faydalanmış ve Hanbelî fıkhını tedvin etmiştir (Muḳaddime, III, 1046-1050).
Abbâsîler döneminde fıkhın tedvinine gelince, kısmen hadislerin ve fıkhın daha önceki devirlerde toplanıp yazıya geçirildiği bilinmektedir. Bu iki ilim dalı dışındaki bütün İslâm ilimlerinin tedvini Abbâsîler döneminde başlamıştır (Süyûtî, Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 261). Bunlar arasından sünnet, fıkıh ve fıkıh usulü ilimlerinin tedvini bu asırda önemli gelişmeler kaydetmiştir. a) Sünnet. Konulara göre sünnetin kitaplara geçirilmesi bu dönemde gerçekleştirilmiş ve daha önce bu usule göre yazılmış olan fıkıh kitapları örnek alınmıştır. Hadis dalında meşhur olan altı kitabın (Kütüb-i Sitte) telifi de bu dönemdedir. b) Fıkıh. Emevîler devrinde başlayan fıkhın tedvini bu dönemde kemiyet ve keyfiyet olarak zirveye ulaşmıştır. Abdullah b. Mübârek, Ebû Sevr, İbrâhim en-Nehaî, Hammâd b. Ebû Süleyman gibi fıkıh âlimlerinin telif ettikleri fıkıh kitapları (İbnü’n-Nedîm, s. 297-319) günümüze kadar gelmemişse de İmam Mâlik’in, hadislerle beraber sahâbe ve tâbiîn fetvalarını ve kendi ictihadlarını ihtiva eden el-Muvaṭṭaʾı, İmam Muhammed’in el-Mebsûṭ, el-Âs̱âr gibi kitapları, Ebû Yûsuf’un el-Ḫarâc’ı ve İmam Şâfiî’nin el-Üm külliyatı zamanımıza ulaşmış, üzerlerinde çalışmalar yapılmış ve defalarca basılmış eserlerdir. Daha sonraki fıkıh kitaplarına da örnek olan bu eserlerde takip edilen telif sistemi, bir konu (kitab, bab, fasıl) içine giren meseleleri ve bunların hükümlerini bir araya getirmek, delillerini zikretmek, farklı ictihadlara cevap vererek bunları çürütmekten ibarettir. Fıkıh kitaplarında meseleci (kazüistik) bir sistemin takip edilmesi, fıkhın yaşanan günlük hayatla ve problemlerle sıkı bir bağ içinde olması, fıkhî tartışmaların gündemini ve sistematiğini belirlemede vâkıaların önemli rolünün bulunması, fıkhın başlangıçtan beri münferit meselelere getirilen çözümler şeklinde gelişmesi, fıkıh kitaplarının da müslümanların âcil ve güncel mesele ve ihtiyaçlarına fakihlerin getirdiği fıkhî çözüm ve yaklaşımları derlemeyi amaçlamış olması gibi sebeplerle açıklanabilir. Buna bir de her bir fıkhî meselenin kendine has şartları içinde ele alınmasının, benzer meseleleri genel bir ilke ve hükümle çözmeye göre daha isabetli ve hakkaniyetli olacağı düşüncesi de ilâve edilebilir. Bununla birlikte fıkıhçılar, fıkıh meselelerinin hükmünü çıkarırken dayandıkları, zihinlerinde tuttukları kaideleri, genel hükümleri, fıkıh (fürû) kitaplarında değil fıkıh usulü ve kavâid kitaplarında zikretmişlerdir. c) Fıkıh usulü. Fukaha arasındaki ilke ve metot itibariyle görüş ayrılıkları ve bunlarla ilgili tartışmalar fıkhın tedvininden çok önce meydana gelmiştir. Bu ihtilâf ve tartışmalar bir yandan karşılıklı reddiye kitaplarının yazılmasına, öte yandan fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Müctehidler, tartışmaları ve ihtilâf sebeplerini dağınıklıktan kurtarmak ve bir temele oturtmak için kullandıkları delilleri, delillerden hüküm çıkarma ve yorumlama, deliller çelişir gibi göründüğünde uzlaştırma kurallarını derleyip yazmak durumunda kalmışlar, bu ise usûl-i fıkıh ilim dalını oluşturmuştur. Daha sonraki devirlerde yazılan bazı fıkıh usulü kitapları da belli bir müctehidin ictihadları ile ortaya koyduğu hükümler incelenerek elde edilen usul kaidelerinin derlenmesi şeklinde yazılmıştır. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’in usul konusunda da kitap yazdıkları zikredilmişse de (M. Zâhid Kevserî, Ḥüsnü’t-teḳādî, s. 33; a.mlf., Bulûġu’l-emânî, s. 67) bunlar günümüze ulaşmamış olup elde bulunan ilk usul kitabı İmam Şâfiî’nin Kur’an ve onun hükmü açıklama metodu, nâsih-mensuh, haber-i vâhid, kıyas, istihsan, sünnet ve Kur’an ile ilişkisi, hadislerin gizli kusurları, icmâ, ictihad ve ihtilâf konularını ihtiva eden er-Risâle’sidir. Fıkhın fürû ve usulü tedvin edilirken farz, vâcip, mendup, sünnet, haram, mekruh, şart, rükün, illet, sebep gibi daha önceki dönemlerde tanım ve kapsamı kesinlik kazanmamış birçok terim yaygın olarak kullanılmaya başlanmış, bir kısım terim de daha ziyade vuzuh ve kesinlik kazanmıştır (İbn Kayyim, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 40 vd.; Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, el-İnṣâf, s. 7 vd.).
Abbâsîler’in son zamanları ile Selçuklular devri fıkhın duraklama dönemidir. Merkezî otoritenin sarsılması ve birçok İslâm devletinin kurulması, bu devletler arasındaki dostane ve hasmane münasebetler, çeşitli kültürlerin karşılıklı etkileşiminin meydana gelmesi, hak ve bâtıl birçok fikir cereyanının, inanç ve düşüncenin ortaya çıkıp yayılması vb. âmiller, İslâm toplumunda düşünce ve kültür hayatını ve ilmî gelişmeleri hem olumlu hem de olumsuz yönden etkilemiş olmakla birlikte bu dönemde fıkıh ilminde tekâmül grafiğinin yükselmesi durmuş, hatta aşağıya doğru seyretmeye başlamıştır. Artık büyük müctehidler ve mezhep imamları devrinin hür ve mutlak ictihadı, Kitap ve Sünnet kaynaklarından hukukî ve dinî hayata doğrudan çözümler ve aydınlık getiren çalışmalar durmuş, onun yerini taklitçilik ruhu almaya başlamış, sonu gelmez faydasız tartışmalar yaygınlaşmış, mezhep taassubu yerleşmiş ve ictihad kapısı kapanmıştır. Taklit ruhu ve zihniyeti, menfi münazara ve münakaşalarla mezhep taassubu bu devri karakterize eden belli başlı hususlardır.
Taklit ruhu ve zihniyeti. Fıkıhla meşgul olan âlimlerle halkın kendilerini, ictihadı terkederek belli bir müctehide bağlanma mecburiyetinde hissetmeleri, müctehidlerin re’y ve ictihadlarını vahiy gibi bağlayıcı telakki etmeleri bir taklit zihniyetidir ve bu zihniyet bu dönemin eseridir. Hanefî fıkıhçılarından Ebü’l-Hasan el-Kerhî’nin şu sözleri taklit ruhu ve zihniyetinin tanımı gibidir: “Mezhebimizin hükmüne uymayan her âyet ya te’vil edilmiştir veya mensuhtur; muhalif hadisler de böyledir; ya te’vil edilmiş, zâhirî mânalarıyla alınmamıştır, yahut da hadis mensuhtur” (Risâle, s. 84). Bu anlayışa göre fıkıhçıyı bağlayan âyet ve hadisler değil mezhep imamlarının sözleridir; bir âyet veya hadis bu sözlere aykırı görünürse imamın sözü alınacak, naslar buna göre yorumlanacak veya hükümden kaldırılmış sayılacaktır. Şâfiî mezhebinden İmâmü’l-Haremeyn’in babası Rüknülislâm el-Cüveynî’nin mezhep taassubunu terkederek sahih hadislere dayalı el-Muḥîṭ adıyla bir kitap yazma teşebbüsünden Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakī’nin tenkidi üzerine vazgeçmesi de aynı zihniyetin bir başka tezahürüdür (Sübkî, V, 77-90). Taklit zihniyetinin yerleşip kökleşmesine sebep olan başlıca âmiller şöylece özetlenebilir: a) Yetişkin talebe. Her mezhep imamının iyi yetişmiş, yaşadıkları dönemde halkın saygısını ve güvenini kazanmış öğrencileri olmuştur. Kendileri de âlim olan bu öğrencilerin hocalarına karşı besledikleri aşırı saygı ve bağlılık, vazife ve menfaatlerde üstadın öğrencilerine verdiği öncelik daha sonraki öğrencileri ve halkı etkilemiş, gittikçe taklit zihniyetinin kökleşmesine zemin hazırlamıştır. b) Siyaset, kazâ ve vakıf menfaatleri. Menfaat ve mevkilerin belli bir imamın öğrencilerine verildiği zamanlarda ictihad ehliyetini elde edenler menfaati tercih ederek bu vasıflarını açıklamamayı, ictihadlarını imamın mezhep ve usulü içinde yürütmeyi tercih etmişlerdir. Daha önceki dönemlerde kadılar müctehidler arasından seçilirken, giderek hukukî istikrar ihtiyacı ağır bastığından, ictihadları kitap haline getirilmiş bir müctehide bağlı kadılar tercih edilmeye başlanmıştır. Devlet başkanları ile vezirlerin belli bir mezhebi iltizam etmeleri de görevlerin verilmesinde bu mezhebe bağlı âlimlere öncelik sağlıyordu. Nitekim Selçuklular daha ziyade Hanefî mezhebini terviç etmişlerdir. Ebû Yûsuf’tan beri Abbâsîler’in bu mezhebe meyilleriyle Selçuklu siyasetine uygunluğu bu tercihte rol oynamıştır. Tuğrul Bey’in veziri Amîdülmülk el-Kündürî’nin Eş‘arî ve Şâfiîler’e yaptığı baskı ve zulme son vererek bu mezheplere bağlı âlimlerin memleketlerine dönmesini sağlayan Nizâmülmülk’ten sonra Şâfiî mezhebi de ülkede hayat hakkı elde etmiştir (İA, X, 403; Sübkî, III, 393; İbnü’l-Esîr, X, 31, 209). Doğuda Gazneli Mahmud, batıda Selâhaddîn-i Eyyûbî Şâfiî mezhebi için aynı imkânı sağlamışlardır. Bazı vakıf menfaatlerinin belli bir mezhebe bağlı âlim ve öğrencilere tahsis edilmesi de taklit ruhunun yerleşmesine sebep olmuştur (Şa‘rânî, I, 32). c) Tedvin. Müctehidin mezhebinin tedvin edilerek kitaplara geçirilmesi istifade için başvurmayı kolaylaştırmış ve bu gelişme hem o mezhebin yaşamasına yardımcı olmuş hem de yetişenleri tembelliğe sevketmiştir.
Münazara ve münakaşalar. Gerçeği bulmaya yönelik tartışmaların faydalı olduğu açık olmakla birlikte bu dönemde fıkıh alanında sürdürülen tartışmaların amaç ve sayısında olumsuz gelişmeler olmuştur. Gazzâlî’ye göre bu dönem tartışmalarının amacı nüfuz kazanmak, bilgisini göstermek, mezhebinin propagandasını yapmak, idarecilere şirin görünmektir (İḥyâʾ, II, 49). Tartışmalar aşırı derecede çoğalmış ve yaygınlaşmıştır. Başta Irak ve Horasan olmak üzere hiçbir büyük merkez yoktur ki orada iki büyük âlim arasında tartışma yapılmamış olsun (örnekler için bk. Sübkî, V, 12-50, 209-218; İbnü’l-Esîr, X, 125 vd.). Bu tartışmalar, tarafları her hâlükârda mezhep görüşlerini benimsemeye ve müdafaaya mahkûm ediyor, sonuçta da grup ve ekoller arası bilgi alışverişi âdeta imkânsız hale geliyordu.
Mezhep taassubu. Daha önceki dönemde de bir müctehidin ictihad usulü ve bu usule göre çıkardığı hükümler mecmuası mânasında mezhepler ve bu mezheplerin tâbileri bulunmakla beraber mezhep taassubu yoktu, mezhepler arasına duvarlar çekilmemişti. Fıkıh âlimleri birbirleriyle görüşür, karşılıklı istifade ederler, halk da gerektiğinde birden fazla müctehidden faydalanırdı. III. (IX.) yüzyıldan itibaren başlayan mezhep taassubu gittikçe güçlendi ve âdeta düşmanlığa dönüştü. Taassubun çeşitli tezahürleri vardı. a) Tefrika, fitne ve tahrip. Mezhepleri farklı olanların birbiri arkasında namaz kılamayacakları, nikâhlarının sahih olmayacağı gibi bölücü telakkiler yayılmış, Bağdat, Rey, İsfahan, Merv şehirlerinde fıkıh mezheplerine mensup gruplar birbirleriyle vuruşmuşlar, birçok insanı ve serveti telef etmişlerdir. İbn Cerîr et-Taberî, İḫtilâfü’l-fuḳahâʾ adlı kitabında Ahmed b. Hanbel’in görüşlerine yer vermediği için Hanbelîler tarafından taşa tutulmuş, vefat ettiği zaman ancak gece defnedilebilmiştir. b) Hatada ısrar. Taklit, bir şeye delilsiz olarak uyma ve bağlanma olduğundan karşı tarafın delili kuvvetli, ictihadı isabetli de olsa hatada ısrar edilmiş, “Benim imamım en doğrusunu bilir” zihniyetinden hareket edilmiştir. c) Muhaliflerin yıpratılması. İmamlara, mezhep fıkıhçılarına delile dayanarak muhalefet edenlere hücum edilmiş, bulundukları çevrede dışlanmaları için elden gelen yapılmıştır. d) IV. (X.) yüzyıldan önce en şerefli bir iş ve farz-ı kifâye derecesinde bir ibadet olarak bilinen ictihada karşı çıkılmış, bu sıfat ve ehliyetlerini açıklayan âlimlere eziyet edilmiş, yeni yetişenlerin de cesaretleri kırılmıştır. Bu sebeple IV. (X.) yüzyıldan itibaren “mutlak müstakil ictihad” nâdir hale gelmiş, mezhepte ve meselede ictihad birkaç asır daha devam etmiş, giderek o da azalmış ve yerini koyu taklide terketmiştir (Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 180 vd.; a.mlf., “İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları”, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, II, 715-721).
Mezhep imamlarının müctehid talebelerinden sonra başlayan bu devirde tedvin hareketini takip edilen usul ve gaye bakımından birkaç gruba ayırmak gerekir. 1. Mezhep hükümlerinin usul ve dayanaklarını tesbit için yazılan kitaplar. İctihad hareketi duraklayınca yürüyen hayatın ihtiyaçlarını karşılamak ve imamlardan sonra meydana gelen boşlukları doldurabilmek için “tahrîc” diye daha önceki uygulamadan farklı yeni bir usul icat edilmiştir; bunu yapanlar (ashâbü’t-tahrîc, muharricûn), önce imamın ictihadlarını inceleyerek her bir hükümde dayandığı usul ve illeti tesbit etmekte, daha sonra bunu esas alarak emsal hükümler üretmektedirler (Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, el-İnṣâf, s. 29 vd.). Ebü’l-Hasan el-Kerhî ve Debûsî’nin risâleleriyle Cessâs, Ebü’l-Usr el-Pezdevî, Şemsüleimme es-Serahsî’nin usul ve fürûa dair kitapları bu maksatla yazılmıştır. İmam Şâfiî usulünü bizzat yazdığı için Şâfiî mezhebinde fürûdan usule değil tersine bir metodun geliştiği söylenebilir. Aynı fıkıh döneminde usulden hareket eden ve “Şâfiî veya kelâmcılar mesleği” denilen bu usule göre de kitaplar yazılmıştır. Ebü’l-Hüseyin el-Basrî’nin el-Muʿtemed, İmâmü’l-Haremeyn el-Cüveynî’nin el-Burhân, Gazzâlî’nin el-Müstaṣfâ adlı usul kitapları bu türün seçkin örnekleridir. 2. Tercih amacına yönelik eserler. Mezhep imamlarının ictihadları talebeleri tarafından derlenip yazılırken birbirini tutmayan ve açıklanmaya muhtaç bulunan ictihad ve re’ylere de yer verilmiş, daha sonra yazılan eserlerde imama ait ve muteber olanlarını muteber olmayanlardan ayırmak için yapılan çalışmalara “tercih” denilmiş, bunun da rivayet ve dirayet şeklinde iki türü olmuştur. Rivayet bakımından tercih, imamın sözünü nakleden râvinin (öğrenci fakihin) güvenilirliğine göre yapılmaktadır. Meselâ Hanefîler, İmam Muhammed’in kitaplarından mevsuk olarak nakledilenleri tercih etmişlerdir. Ebû Hafs el-Kebîr, Ebû Süleyman el-Cûzcânî gibi Hanefîler’in rivayetlerine dayanan kitaplar bu kabildendir ve bunlara “zâhirü’r-rivâye” denilmektedir. Daha zayıf rivayetlerle nakledilenler ise “nâdirü’r-rivâye” veya “nevâdir” adını almaktadır. Şâfiîler, Rebî‘ b. Süleyman el-Murâdî’nin rivayetini Müzenî ve diğer öğrenci râvilerin rivayetlerine tercih etmişlerdir. Mâlikîler ise İbnü’l-Kāsım’ın rivayetini daha sağlam bulmuşlardır. Bir imamdan nakledilen ve rivayet yönünden eşit derecede mevsuk olan veya biri imama, diğeri yine mezhebin imamı sayılan talebesine ait bulunan iki zıt görüşten birini Kitap ve Sünnet’e, usule bakarak tercih etme işi de “dirayet yoluyla tercih”tir ve bu dönemde başlamıştır. Bu tür çalışmaların günümüzde de kullanılan örnekleri vardır. İmam Muhammed’in mevsuk altı kitabını Hâkim eş-Şehîd el-Kâfî adlı eserinde özetlemiş, Serahsî de bunu el-Mebsûṭ adlı kitabında şerh ve ikmal etmiştir. İmam Mâlik’in mezhebinin esaslarını ihtiva eden el-Müdevvenetü’l-kübrâ’yı İbn Ebû Zeyd el-Kayrevânî ve Ebû Saîd el-Berâziî yukarıda açıklanan usulü kullanarak ihtisar etmişlerdir. Şâfiîler’den Ebû İshak eş-Şîrâzî’nin el-Müheẕẕeb’i, Gazzâlî’nin el-Basîṭ, el-Vasîṭ ve el-Vecîz adlı kitapları da aynı türün örnekleridir. 3. Mezhep savunmasına yönelik kitaplar. Mezheplerin farklı hükümlerini bir kitapta toplayıp mukayese ederek bir sonuca varmak isteyen fakihler, “hilâf” adıyla bilinen yeni bir fıkıh bilim dalı meydana getirmişlerdir. Bunlar da iki gruba ayrılır. Birinci grubun amacı kendi mezhebini savunmak, diğer mezheplerin delillerini çürütmektir; yukarıda zikredilen kitaplar bu türün de örnekleri sayılabilir; ayrıca Debûsî’nin bu konudaki eseri ilk hilâf kitabı olarak kaydedilmiştir (İzmirli İsmail Hakkı, s. 4 vd.). İkinci grubun gayesi ise İslâm’ın genel olarak bağlayıcı ve muteber delillerinden hareket ederek fıkıhçıların ihtilâf ettikleri hükümleri incelemek ve isabetli olanı belirlemeye çalışmaktır. İbn Cerîr et-Taberî’nin İḫtilâfü’l-fuḳahâʾ adlı kitabı böyle bir eserdir. İbn Rüşd’ün Bidâyetü’l-müctehid, Muvaffakuddin İbn Kudâme’nin el-Muġnî, İbn Hazm’ın el-Muḥallâ adlı eserleri kısmen de olsa bu tercih çalışmalarına örnek olarak zikredilebilir.
Bu fıkıh döneminde adliye teşkilâtı ve kanunlaştırma konularında da önemli gelişmeler olmuştur. Abbâsîler devrinin birinci döneminde (846-946) giderek ictihad hareketi duraklamış, mezhepler doğmuş ve kadılar hükümlerini bu mezheplerden birine göre -meselâ Irak’ta Hanefî, Suriye ve Mağrib’de Mâlikî, Mısır’da Şâfiî mezhebine göre- vermişlerdir. Mahkemeye kadının bağlı bulunduğu mezhep dışından biri başvurduğunda kadı o dava için davacının mezhebinden bir nâib tayin etmiştir. Kadıların görev ve yetkileri genişlemiş, daha önce medenî ve cezaî davalara bakan kadılar artık vakıflar, vesâyet, emniyet, belediye işleri, darbhâne, hazine işleriyle de meşgul olmuşlardır. Hem duruşma yazıya geçirildiği, hem de yazılı belgelere önem verilmeye başlandığı için fıkha “şürût” ve “sicillât” gibi kavramlar ve müesseseler girmiştir. Abbâsîler’in ikinci döneminde (946-1258), bilhassa Şiî Büveyhîler’in Bağdat’a hâkim oldukları zamanda kadılık makamına önemli bir meblağ ödenerek gelinebilmiş, bunun sonucu olarak davalarda taraflardan mahkeme harcı alınmıştır. Selçuklular’ın hâkimiyet bölgesinde kazâ, genel hatlarıyla Abbâsîler’in ilk döneminde olduğu gibi Hanefî ve kısmen Şâfiî mezhebine göre yürütülmüştür. Şer‘î mahkemelerin yanında kamu düzenini bozan veya siyasî yönü bulunan suçlara bakan örfî mahkemelerin kurulması da bu dönemdedir. Ayrıca ordu mensuplarının şer‘î davalarına bakan kazaskerlik kurumu da faaliyete geçirilmiştir (Hasan İbrâhim Hasan – Ali İbrâhim Hasan, s. 273-290, 294; İA, X, 400; Uzunçarşılı, s. 21, 132).
Selçuklular’ın, Uygurlar ve Hazarlar’da mevcut din ve dünya işlerini birbirinden ayıran bir devlet telakkisini ilk defa İslâm âleminde uyguladıkları, kamu menfaatini korumak için dinî hukukun nazarî ve dar kalıplarını terkettikleri iddiası (Köprülü, TTK Belleten, II/5-6, s. 41 vd.; Kafesoğlu, TD, XV/20, s. 178, 182-183; İA, VI, 185-186; X, 390) bilgi eksikliğine ve aceleye gelmiş bir genellemeye dayanmaktadır. Bu iddiaya delil olarak halifelerin dünya işlerine karıştırılmaması, şeriata aykırı vergiler ve cezalar, bazı Türk örf ve âdetlerinin uygulanması ve askerî iktâ gibi bir kısım toprak tasarrufları ileri sürülmüşse de halifelerin dünya işlerine karıştırılmaması onların iktidarsızlıklarından kaynaklanmış olup görünüşte halifeye bağlı bulunan sultanların uyguladıkları hukuk da İslâm hukukudur. Kamu menfaatini korumak için -buna ters düşer gibi görünen- nasların askıya alınması, fıkıh hükümlerinin terkedilmesi, Hz. Ömer zamanından itibaren yine fıkıh içinde yer alan maslahat ve zaruret prensipleri çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İslâm’ın kesin hükümlerine aykırı olmayan örf ve âdetlerin uygulanması Hz. Peygamber’den beri câri olmuştur. İktâ usulü yine kamu yararı prensibine bağlı olarak Hz. Ömer devrinde başlamıştır; Nizâmülmülk’ün yaptığı da bunun bir çeşidi olan askerî iktâ uygulamasıdır. Şeriatın belirlediği suç ve cezalar dışında kalan suçlar için belli cezaların verilmesi ta‘zîr alanına girer ve bu uygulama İslâm’ın ülü’l-emre tanıdığı yetkiye dayanmaktadır (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 261 vd.). Bir ferdin, toplumun, devletin herhangi bir uygulaması, niyet ve beyan şeklinde İslâm’ı terketmeye dayanmadığı ve meşruiyetini -zorlama yorumlarla da olsa- dinden aldığı müddetçe laik ve din dışı oluştan, şeriatın terkedilmesinden söz edilmesi doğru değildir.
Moğol istilâsından Mecelle’ye kadar süren dönem fıkhın gerileme çağıdır. Hukuk ilmi ve kurumlarının gelişmesinde onu uygulayan yönetim ve devletin rolü önemlidir. Abbâsî ve Selçuklu hâkimiyetine son veren Moğollar, İlhanlı Hükümdarı Gāzân Han’a kadar (1295-1304) devleti Cengiz yasasına göre idare etmişler, halkı şahsî ve dinî işlerinde serbest bırakmışlardır. Halk ve fıkıhçılar belli mezheplere sımsıkı sarılmış, bunları meşrû savunma aracı olarak kullanmışlar, ictihada ve mezhepler arası iletişime kapılarını kapamışlardır. Daha önceki dönemlerde seyahatler yoluyla fakihler arasında kurulan bağlar ve ilişkiler bu devirde zayıflamış, her mezhep fıkıhçısı kendi kabuğuna çekilmiştir. Müctehidlerin ve talebelerinin fakih yetiştiren kitaplarının okunması terkedilmiş, onların yerine hazır hüküm ve bilgileri delilsiz, tahlilsiz ve tartışmasız nakleden kitaplar okunur olmuştur. Medreselerde belli zaman içinde fıkhın bütün konularını okutabilmek için başlatılan ihtisar ve metin yazarlığı giderek bir sanat şeklini almış, bilmece haline gelen metinlere bu defa şerhler ve hâşiyeler yazma gereği hâsıl olmuştur. İctihadın çözüm getiren ışığı söndürülünce yürüyen hayatın ihtiyaçları amaçtan uzak, şekle bağlı yorumlar ve hilelerle (hiyel ve mehâric) karşılanmış, bu da fıkhın müslüman hayatını kuşatma kabiliyetini olumsuz etkilemiştir. Mısır Abbâsîleri ve Memlükler devrinde bir ara Mısır, Suriye, Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanır gibi olmuş, ancak teşvik görecek yerde baskı ve hücuma mâruz kaldığından yaygınlık kazanamamıştır. VI. (XII.) yüzyılın ortalarından itibaren Kuzey Afrika’da ve özellikle Fas çevresinde devlet eliyle bir ictihad hareketi başlatılmış, fakat başarılı olamamıştır. Muvahhid Hükümdarı Abdülmü’min el-Kûmî’nin tasarladığı, oğlunun ve özellikle torunu Ebû Yûsuf el-Mansûr’un yürüttüğü bu hareketin sebebi, Zâhiriyye mezhebine mensup bulunan yönetimin halkın Mâlikî fıkıh kitaplarına mahkûm olarak ana kaynaklarla alâkalarının kesilmiş olduğunu görmeleridir. Fıkıhçıları yeniden ana kaynaklara döndürebilmek için Mâlikî fıkıh kitaplarının okutulması yasaklanmış, ele geçirilenler yakılmış, bunların yerine on hadis kitabının (Kütüb-i Sitte’nin İbn Mâce’nin es-Sünen’i dışındaki beşi, el-Muvaṭṭaʾ, Beyhakī ve Dârekutnî’nin es-Sünen’leri, Bezzâr ve İbn Ebû Şeybe’nin el-Müsned’leri) ihtiva ettiği hadisler konularına göre derlenerek yazdırılmış, öğretim ve uygulamanın bu kaynaklardan yapılması emredilmiş, başarılı olanlara mükâfatlar verilmiştir. Ancak bu hareketin arkasında bir Zâhiriyye temayülünün bulunması, baskı yapılması ve yönetimin değişmesinden sonra yeni yöneticilerin eskilere ait her şeyi yıkma ve değiştirme arzuları hareketi başarısız kılmıştır (Hacvî, II, 170-173). Bu dönemde, Gāzân Han’dan önceki Moğol hâkimiyeti dışında kalan zamanlarda İslâm ülkesinin hâkimiyet bölgelerinde şeriat uygulanmıştır. Genel olarak kamu hukuku alanında İslâmî esaslar ve hükümler çerçevesinin dışına çıkılmadan örf, âdet ve kanunnâmeler, özel hukuk alanında ise fıkıh ve fetva kitapları gereken yerlerde kanun gibi kullanılmıştır. Akkoyunlular, Memlükler ve Anadolu Beylikleri’nden intikal eden kanunlar bulunmakla beraber (İA, VI, 194) derlenmiş en eski tipik kanunnâmelerden günümüze gelenler Osmanlılar’a aittir (Akgündüz, bk. bibl.). Bu kanunnâmeler de Selçuklular devrindeki uygulamalarda olduğu gibi maslahat, zaruret ve ülü’l-emre verilen yetkiye dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur. J. Schacht’ın da işaret ettiği gibi kanunnâmeler, “hükümlerine karşı gelmemek ve mer‘iyete halel vermemek şartıyla dinî hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır” (İA, VII, 148). Kadılar ta‘zîr cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanunnâmelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir. Kadıların hükümde tâbi olacakları mezhep, kullanabilecekleri fıkıh ve fetva kitapları ile bunlarda bulunan ihtilâflı hükümlerde tercih usulü ilgili eserlerde (“edebü’l-ḳāḍî”, “ʿuḳūdu resmi’l-müftî”, “edebü’l-müftî ve’l-ḳāḍî”) açıklanmış, bazı zamanlarda bu konuyla ilgili fermanlar da çıkarılmıştır (Ebüssuûd Efendi, s. 49-53).
Mecelle’den günümüze kadar devam eden dönem fıkhın uyanma, canlanma, kanunlaşma çağıdır. Cemâleddîn-i Efgānî ve tâbilerinin başlattığı uyanış ve kalkınma hareketinin programında ictihadın önemli bir yeri vardır. Programa göre yeni bir İslâm dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuat, bir yandan çeşitli fıkıh mezheplerine ait ictihadlardan tercihler yapılarak, öte yandan gerektiği yerlerde ictihad edilerek ortaya konacaktır (Subhî el-Mahmesânî, s. 246 vd.). Fıkıhta ictihad ve tercih hareketi Osmanlı ülkesinde Mecelle’nin tedvinini etkileyememiş, bu kanun Hanefî mezhebinin fetvaya esas olan hükümlerinden derlenmiştir. Ancak hareket, bazı dârülfünun hocaları ile Sırât-ı Müstakîm, Sebîlürreşâd gibi mecmuaların yazarlarına tesir etmiş, bunlar çeşitli kitap ve makalelerinde ictihadı savunmuşlardır (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 315). Mısır’da Muhammed Abduh’un öğrencilerinden Reşîd Rızâ’nın çıkardığı el-Menâr dergisinde bir taraftan ictihad hararetle savunulmuş, taklide şiddetle cephe alınmış, diğer taraftan ictihad ve tercih mahsulü fetvalar, yorumlar ve çözümler neşredilmiştir. Aynı hareketin izlerini Hindistan’dan Fas’a, Kazan’dan Yemen’e kadar o günkü İslâm dünyasının çeşitli ilim müesseselerinde, ulemâsında ve mevzuatında görmek mümkündür.
Bu dönemde fıkıh araştırma ve uygulamalarında önemli gelişmeler kaydedilmiştir. 1. Kanunlaştırma (taknîn, codification) hareketi başlamıştır. Bundan önceki dönemlerde görülen kanunlar, fıkhın kanunlaştırılmasından ziyade fıkıh kitaplarına girmeyen hukukî alanlardaki boşlukları şer‘î esaslara göre doldurma mahiyetinde idi. Bu dönemde başlayan hareket fıkhın kanunlaştırılmasına, mahkemelerde kullanılan fıkıh ve fetva kitaplarının yerini usulüne göre hazırlanmış şer‘î kanunların almasına yöneliktir. Döneme ismini veren Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye kanunlaştırma hareketinin ilk önemli adımını teşkil etmiş, arkasından bütün İslâm dünyasında hızlı bir kanunlaştırma faaliyetine girilmiştir. Mecelle’nin ortaya konmasına sebep olan dış ve iç âmiller vardır. İngiltere, Avusturya, Fransa, Rusya gibi siyasî ve iktisadî ilişkiler içinde bulunulan devletlerin, azınlıkları da bahane ederek yeni mahkemelerin kurulması için baskı yapmaları ve bilhassa Fransız büyükelçisinin gayreti, içeriden de bazı devlet ricâlinin desteğiyle Fransız Medenî Kanunu’nun tercüme edilerek olduğu gibi iktibası fikrinin güç kazanması dış âmillerdir. Nizâmiye mahkemelerinin bazı davalarda şer‘î hükümlere ve dolayısıyla bunları ihtiva eden kanunlara ihtiyaç duyması, şer‘iyye mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin fıkıh ve fetva kitaplarından hüküm çıkarmada zorlanmaları, bu kitaplarda yer alan bazı ictihadların eskimiş olması ve zamanın değişmesiyle ahkâmın da değişeceği kuralına göre değişme ihtiyacının hâsıl olması da iç âmillerdir. Osmanlılar’daki bu âmiller gibi İslâm dünyasında kanunlaştırma hareketinin de zorlayıcı sebepleri vardır. a) Millî ve milletlerarası hukuk ve münasebetler gelişmiş, kanunî şirketler, komisyon, sigorta, çok taraflı anlaşmalar gibi yeni kurum, kavram ve ilişkiler ortaya çıkmıştır; fıkıh kitapları bunları ihtiva etmemektedir. b) Hanefîler başta olmak üzere bazı müctehidlerin câiz görmedikleri akdî şartlara ihtiyaç hâsıl olmuştur. c) Malî, hukukî ve siyasî sebeplerle hükümetler, akarlara ve taşınmazlara ait tasarrufları düzenleme ve sağlamlaştırma ihtiyacını hissetmişlerdir; tapu ve kadastro kanunları bu ihtiyaçtan doğmuştur. d) Dava, muhakeme ve icra gibi konularda yeni usul ve kaideler gerekmiştir; usul, icra, iflâs, noterlik kanunları bu ihtiyacın eseridir. e) Eski zamanların sosyal, siyasî ve içtimaî şartları içinde oluşmuş ictihadlar yeni zamanların ihtiyaçlarına cevap veremez olmuş, tek mezhebi aşan, gerektiğinde yeni ictihadlarla üretilecek olan kurallara, hükümlere ihtiyaç duyulmuştur. İleride, son dönemde fıkhın uygulanması bahsinde örnekleri görülecek olan bu yeni kanunlar kaynakları bakımından iki gruba ayrılır. Birinci grupta yabancı ülkelerden iktibas edilen kanunlar vardır; bunların muhakeme usulüyle ilgili olanları İslâm hukukuna oldukça uygundur; diğer kamu ve özel hukuk alanlarına ait bulunan kanunlar ise esasta ve ayrıntıda büyük farklar, zıtlıklar arzeder. Bu kanunlar Batı’nın insan, aile, cemiyet, iktisat ve siyaset anlayışının birer aynaları gibidir. İkinci grupta yer alan yerli ve İslâmî köke bağlı, fıkıh ve ictihad kaynağına dayalı kanunlar şekil itibariyle Batı kanunlarına benzemekle beraber muhtevaları İslâm hukukuna, millî örf ve âdetlere dayanmaktadır. Kanunlaştırma hareketinde İslâmî kanunların tasarılarını hazırlayanlar iki farklı metot takip etmişlerdir. Birinci metot, bazı konularda diğer mezheplerden de ictihadlar almakla beraber kanunlaştırmada prensip olarak belli bir mezhep fıkhının esas alınması şeklindedir. Mecelle ve Mısır’da Kadri Paşa’nın Mecelle gibi kullanılmak üzere hazırladığı Mürşidü’l-ḥayrân (641 madde olup 1890 yılında Mısır hükümetince neşredilmiştir) bu usulün nisbeten eski örnekleridir. Câmiatü’l-Ezher’e bağlı Mecmau’l-buhûsi’l-İslâmiyye’de kurulan komisyon dört mezhebin fıkhını, her biri ayrı bir kanun mecmuasında olmak üzere kanun kalıbına sokarken bu yoldan yürümüştür. Aynı şekilde Pakistan İslâm Cumhuriyeti yönetimi ceza, zekât, öşür, kısas ve diyet kanunlarını çıkarırken Hanefî mezhebini esas alarak bu metodu takip etmiştir. 1905 yılında Tunus’ta Zeytûne Üniversitesi’nden bir ulemâ heyetiyle şer‘iyye mahkemesinden belli sayıda hâkim Mâlikî mezhebine göre bir borçlar kanunu hazırlamış ve bu kanun 1906 yılından itibaren yürürlüğe konmuştur. İkinci metot ise İslâm hukukunun bütün mezheplerini bir bütün kabul ederek her mezhebin amaca uygun hüküm ve ictihadlarını seçmek suretiyle kanun taslakları hazırlama şeklindedir. Mecelle’den sonra İslâm dünyasında başlayan uyanış hareketi Türkiye’yi de etkisi altına aldığı için 1917’de hazırlanan aile kanunu (Hukūk-ı Âile Kararnâmesi) birden fazla mezhebin ictihadını ihtiva etmiş, Mısır, Güney Yemen ve Sudan’da yapılan kanunlarda da (Subhî el-Mahmesânî, s. 182-185) bu yol takip edilmiştir. Ancak bu kanunların çoğu acele ile hazırlandığı, gerekli ilmî araştırmalara dayanmadığı, kanun tekniğine göre eksikleri bulunduğu ve kuşatıcı bir bakış açısı içinde bütün İslâm hukukunu ihtiva etmediği için yürürlüğe konduktan bir müddet sonra yeniden ele alınmaları gerekmiş, önemli tâdillere ve eklere ihtiyaç hâsıl olmuştur. 2. Bir zamanlar örfen yasaklanmış gibi kabul edilen, ancak İslâm hukukunu öğrenmek ve ictihad melekesini elde etmek için görülmesi, okunması zaruri olan kitaplar tahkik edilerek yayımlanmıştır. Şah Veliyyullah, Şevkânî, İbn Teymiyye, İbn Kayyim, İbn Hazm, Şâtıbî gibi âlimlerle mezhep imamlarının ve müctehid öğrencilerinin eserleri bu kitapların başlıcalarıdır. 3. Çeşitli mezheplerin hükümlerini delilleriyle veya delilsiz olarak belli bir sistematik içinde toplayan kitaplarla belli başlı fıkıh terimlerini ve hükümlerini alfabetik sıra ile açıklayan ansiklopedi türünde eserler telif edilmiştir. 4. Üniversitelerde, akademilerde ve araştırma enstitülerinde fıkıh tarihi, usul ve fürûun birçok konusu üzerinde çalışılmıştır. 5. Batı’da olduğu kadar İslâm dünyasında da yaygın olan Batı hukuku mensuplarına İslâm hukukunu tanıtmak maksadıyla Batı sistematiğinde İslâm hukuku kitapları yazılmış, mezhepler arası ve yabancı hukuklarla mukayeseler yapılmıştır. 6. Batılı araştırmacılar önceleri sömürgecilik siyasetinin bir parçası ve aracı olarak İslâm araştırmalarına yönelmişler, bu arada İslâm hukukuna ait önemli kaynakları tercüme etmişler, daha sonra kısmen hasbî ve ilmî düşüncelerle makale ve kitaplar neşretmişler, bazı üniversitelerde İslâm hukuku öğretim ve araştırmalarına da yer vermişlerdir (Houghwout, I, 8 vd.; Camp, I, 11 vd.; Saba, s. 16 vd.). 7. Doğu’da ve Batı’da İslâm hukuku konularına da programlarında yer veren ilmî kongre ve konferanslar tertip edilmiş, tebliğler ve tartışmalar kitap haline getirilmiştir.
Uygulama. Fıkhın İslâm ülkelerindeki bugünkü durumuna ve uygulamaya gelince, şeriat diye de ifade edilen fıkhın, yani İslâm’ın siyasî, iktisadî, hukukî hükümlerinin İslâm tarihi boyunca müslüman fert ve toplumların hayatında uygulandığı tarihî bir gerçektir. Esas teşkilât, vergi, ceza, idare gibi kamu hukuku alanlarında İslâm’ın bütün zaman ve mekânlarda bağlayıcı hükümleri ve tâlimatı az olduğu, bu alanlarda gerekli düzenlemelerin şûra yoluyla yapılması yöneticilere bırakıldığı için uygulama da buna göre olmuştur. Bu sahalarda hukukî düzenleme ve uygulamaların daha ziyade sultan iradesine ve kanunnâmelere dayanması bazı hukuk tarihçilerini yanıltmış, kamu hukukunda laik bir uygulamanın bulunduğu zehabına kapılmalarına sebep olmuştur. Ancak ictihada bırakılan alanlarda, delillerden hareketle çıkarılan ve uygulanan hükümler ne kadar İslâmî ve şer‘î ise, ülü’l-emrin ve şûranın ictihadına bırakılan konularda bu makamların usulüne uygun ictihadları, Hz. Peygamber, Hulefâ-yi Râşidîn ve sonraki yöneticilerin uygulamaları ile İslâm’ın gayesi ve genel hükümlerinden hareketle ürettikleri çözümler ve hükümler de o kadar şer‘î ve dinîdir. Tanzimat’tan önceki aksaklıkları, yani uygulama ve düzenlemelerin İslâm’ın bağlayıcı hükümlerine ters düştüğü noktaları, şuurlu ve planlı bir laikliğe temayül yerine siyasî ve şahsî sebeplere dayanan cüzi ihmaller ve sapmalar olarak değerlendirmek gerekir. Tarihte vuku bulan en önemli sapma hilâfetin saltanata dönüştürülmesiyle gerçekleşmiş, bir daha bu sapmayı düzeltmek mümkün olmamıştır. Osmanlılar’da Tanzimat Fermanı ile başlayan tâvizler dış baskılarla ve buna dayalı olarak zaruret kaidesiyle izah edilebilir. Bu dönemde de Midhat Paşa, Âlî Paşa gibi bazı devlet ricâli ve bir kısım Osmanlı aydını istisna edilirse, Osmanlı yönetiminde ve halkta İslâm hukukunu terketme ve gayri müslim milletlerin hukukunu kısmen veya tamamen bunun yerine koyma düşüncesi yoktur. Başlangıçtan Cumhuriyet dönemine kadar Osmanlılar’da hukuk genel olarak İslâmî’dir; fermanlarda, kānûn-ı esâsîde, muhakeme usulünde, ta‘zîr cezalarında ve bazı özel hukuk kanunlarında yabancılardan yapılan iktibaslar ya zarurete veya İslâm’a uygunluk düşüncesine dayandırılmıştır. 1876’da I. Meşrutiyetle birlikte ilân edilen Kānûn-ı Esâsî, Fransa ve Belçika esas teşkilât kanunlarından mülhemdir. Ancak on iki fasıl ve 119 maddeden oluşan bu kanun 7, 11, 27, 64 ve 87. maddelerinde devletin dinî yapısını teyit etmekte, bu arada padişaha geniş yetkiler vermektedir. Sultan Abdülmecid devrine kadar çıkarılan ceza kanunları yerli ve İslâmî’dir; had ve kısas dışında kalan suçları ve cezaları düzenlemek maksadıyla çıkarılmıştır. Abdülmecid zamanında çıkarılan üç ceza kanunundan ilk ikisi de (1840, 1851) aynı mahiyettedir. 1858 tarihli üçüncü kanun ise Fransız ceza kanunundan tercüme edilerek alınmış ve kısmen tâdil edilmiştir. 1861 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Ticâret ve 1880 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Hukūkıyye kanunları Fransız usul kanunlarından alınmıştır. 1879 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Cezâiyye Kanunu da yine Fransız usul kanununun tâdil edilmiş bir tercümesidir. 1850 tarihli Ticaret Kanunu Fransa Ticaret Kanunu’nun tercümesidir. 1864 tarihli Kānunnâme-i Ticâret-i Bahriyye ise Fransa kanunu esas alınmak suretiyle diğer denizci milletlerin ilgili kanunlarından da faydalanılarak yapılmıştır. Timar sisteminin kaldırılmasından sonra çıkarılan 1858 tarihli 132 maddelik Arazi Kanunnâmesi yerli ve İslâmî bir kanundur. Türkiye, Cumhuriyet döneminde laiklik ilkesini kabul ederek hukukî hayatın dinle ilişkisini tamamen koparmıştır. Halkı müslüman olan diğer İslâm ülkelerinin çoğu anayasalarında ve kanunlarında İslâm’a bağlılıklarını dile getirmektedirler. Devletin İslâmî ilkelere bağlılığı Fas, Tunus, Moritanya, Yemen, İran, Sudan, Afganistan, Pakistan anayasalarında açıklanmaktadır. Mısır (1948), Suriye (1949), Irak (1951) medenî kanunları, hâkimlere boşlukları İslâmî esaslara göre doldurma tâlimatını vermektedir. Endonezya anayasası, kurumların ve kanunların İslâm’a uygunluğunu sağlayacak bir usul getirmektedir.
Pozitif hukuk bakımından İslâm ülkelerini üç gruba ayırmak gerekir. Birinci grupta, nüfusunun çoğunluğu müslüman olan eski sosyalist ülkeler vardır. Arnavutluk, Kazakistan, Türkmenistan, Özbekistan, Tacikistan, Kırgızistan ve Azerbaycan’da, Sovyetler Birliği dağılmadan önce bu birliğin laik ve ateist temele dayanan hukuku uygulanıyordu. Bu devletlerden bağımsızlıklarını ilân edenler eski sistemi ve bu arada hukuku millî bünyelerine uydurma çabası içindedirler. İkinci grupta, modernizmden daha az etkilenen ve nisbeten kapalı bir rejim sürdüren ülkeler vardır. Suudi Arabistan, Yemen, Uman ve Maskat, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Afganistan, Pakistan, Sudan, İran bu grubun tipik örnekleridir. Bu ülkeler teorik olarak İslâm hukukunu uygulamaktadırlar; pratikte ise İslâm’a uygunluğu düşüncesiyle geniş ölçüde örf ve âdete dayanan hükümlere de yer vermektedirler. Üçüncü grup içinde yer alan İslâm ülkelerinde İslâm hukuku hukukun belli alanlarında (daha ziyade şahsın hukuku, aile, miras, vakıflar) uygulanmaktadır; diğer alanlarda ise Batı kaynaklı kanunlar yürürlüğe konmuştur. Bu ülkelerde uygulanan Batı kaynaklı hukuklar eski sömürge ilişkileri sebebiyle birbirinden farklıdır. Hindistan, Malezya, Bengal ve Kuzey Nijerya’da common law, Afrika’nın kuzeyindeki Fransız dili ülkelerinde Fransız hukuku, Endonezya’da Hollanda hukuku iktibas kaynağı olmaktadır. Mısır, Irak, Suriye ve 1970’ten önceki Sudan’da iktibas edilen yabancı hukuklar siyasî ve ideolojik ilişkilere göre değişmiş, daha ziyade Fransız, bazan İngiliz ve Sovyet hukuklarının etkisi altında kalınmıştır. Mısır’da son yirmi yıldan beri bütün hukukun İslâmlaştırılmasını isteyenlerle (meselâ İhvân-ı Müslimîn hareketi) modernistler arasında demokratik yoldan yoğun bir mücadele sürmektedir. Bu grup içinden Sudan’ın hukukun İslâmîleştirilmesi bakımından özelliği vardır. Bu ülkede, 1956 yılında bağımsızlığını ilân edinceye kadar son müstemlekeci devlet olan İngiltere’nin hukuku uygulanıyordu. Bu hukuk yazılı kanunlardan ziyade mahkeme ictihadlarına dayandığı için usulüne göre yapılmış kanunlar oldukça azdı. 1973’e kadar süren mücadele sonunda İslâmî anayasa kabul edildi; anayasanın İslâmî niteliği bir hayli tartışıldıktan sonra İslâm hukuku ve örf yasamanın iki temel kaynağı olarak kabul edildi ve gayri müslimlerin ahvâl-i şahsiyyelerinin özel kanunlarla düzenleneceği belirtildi. Bir başka maddesinde de hâkimin boşlukları, sırasıyla İslâm fıkhı, mahkeme ictihadları, örf, hakkaniyet ve vicdana başvurarak doldurması ilkesi benimsendi. 1974 yılında çıkarılan akidler, bey‘ ve vekâlet kanunları yine büyük ölçüde İngiliz hukukunun izlerini taşıyordu. İslâmcılar’ın ısrarlı talepleri ve arka arkaya gelen ihtilâllerin sonuncusu olan 1989 askerî hareketiyle yönetim ülkeyi bütünüyle İslâmlaştırmak isteyenlerin eline geçti; İslamcılar ekonomi, eğitim, iletişim ve hukuk alanlarında önemli İslâmlaştırma faaliyetlerine giriştiler. Bu arada çıkarılan 1991 tarihli Ceza Kanunu Arap Birliği, Birleşik Arap Emirlikleri, Pakistan ve Mısır’da hazırlanan tasarılardan faydalanılarak düzenlendi, çağın ihtiyaçları ve gerekleri göz önüne alındı, çevreye ve ferdî hürriyete tecavüz ve terörle ilgili maddeler kondu, hapis ve kırbaç cezaları azaltıldı, had cezalarını düşüren bütün unsurlara yer verildi, ceza takdirinde hâkimin yetkisi asgariye indirildi, Güney halkı -inançları farklı olduğu için- şer‘î had cezaları dışında tutuldu. Bu kanundan sonra aynı mahiyet ve vasıfta olmak üzere ahvâl-i şahsiyye ve borçlar kanunlarının hazırlanmasına girişildi (T. Zeynelâbidîn, s. 3-16; genel olarak İslâm ülkelerinde fıkhın uygulanmasıyla ilgili olarak bk. Anderson, bibl.; Subhî el-Mahmesânî, bibl.; David, s. 427 vd.; Botivean, bibl.; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 317-327 vd.).
Fıkhın geleceği konusunda yerli ve yabancı yazarları kötümserler ve iyimserler olarak ikiye ayırmak gerekir. Sayıları gittikçe azalan birinci gruba göre fıkıh devrini doldurmuştur, onun değeri yalnızca kültür tarihiyle ilgilidir; İslâm ülkeleri giderek modernleşecek, dünya ile bütünleşecek ve dine dayalı hukuku terkedeceklerdir; suyu tersine akıtmak mümkün değildir. İlk şarkiyatçılar ve Cumhuriyet döneminden sonra Türkiye’de bazı hukuk tarihçileri fıkıh için böyle bir geleceği öngörmüşlerse de gelişmeler bu tahminin tutmayacağını göstermektedir. İkinci grupta yer alanlara göre, kanun yapma ve uygulamada bir kaynak olarak fıkhın hayatiyetini koruyup koruyamayacağı konusunda şimdilik bir şey söylenemez; bu biraz da ictihad kapısının açılmasına ve yeni içtimaî, hukukî ve iktisadî ihtiyaçlara mâkul çözümler bulunmasına bağlıdır; ancak mukayeseli hukuk araştırmalarında ve millî hukuk tarihinin yazımında fıkıh önemini daima koruyacaktır (Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 276-277). XX. yüzyılın son çeyreğinde bir kısım İslâm ülkesinde (İran, Pakistan, Sudan gibi) ortaya çıkan gelişmeler bile, Batılılaşma yolundaki İslâm ülkelerinde kaydedilen gelişmeler ne kadar önemli olursa olsun, İslâm hukukunun dünyadaki büyük hukuk sistemleri arasındaki yerini koruyacağı ve Batı hukukuna alternatif bir hukuk sistemi olduğu fikrini teyit etmektedir. İslâm araştırmacıları sürekli olarak İslâm geleneğinin gücünü hatırlatmaktadırlar. L. Milliot’a göre Batılı kurumların iktibası konusunda ulaşılacak en son aşama bu kurumların İslâmlaştırılması olacaktır (David, s. 441). Batı ülkelerinde hukukun uzun zaman, hatta kutsal olmadığı zamanlarda bile dokunulmaz bir şey olduğu inancının hüküm sürdüğü çabuk unutulmuştur. Fakat yine de ihtiyaçlar kendini duyurduğunda hukukun dogmatiğine zarar verilmeksizin gerekli çözümler bulunabilmiştir. Roma’da pretorların, İngiltere’de şansölyenin müdahaleleri bu gelişmenin çarpıcı örnekleridir. Durum İslâm hukukunda da farklı değildir. İslâm hukuku, temelde değiştirilmesi mümkün olmayan yazılı metne dayanmakla birlikte bu hukuk örf ve âdete, tarafların rızâsına, hatta iradeye, mümkün olduğunca serbest bir alan bırakarak kendine zarar gelmeksizin toplumun modernleşmesine imkân sağlayacak çözümlere cevap verebilmiştir (a.g.e., s. 427-428). İyimser grubun tahminlerinin doğru çıkacağını gösteren gelişmeler vardır. İslâm ülkelerinin bir kısmı, müslüman olmayan toplumlardan aldıkları kanunları tâdil ederek kendi toplumlarının şartlarına uygun, ihtiyaçlarına cevap verir ve hâkim bulunan değer hükümleriyle bağdaşır hale getirme teşebbüsünde bulundular. Bu iş için görevlendirilen komisyonlar istenen tâdilâtı yaparken on dört asırlık uzun bir geçmişi ve farklı dönem ve bölgelerde uygulanmış olması sebebiyle zengin bir birikimi bulunan fıkıh kültüründen, fıkhın ilkelerinden ve teorilerinden faydalandılar ve bu zengin muhteva içinde yer alan bazı hükümleri kanun kalıbına soktular; bu ise “fıkhın kanunlaştırılması”dır. Ancak temel ilke ve felsefesi, dayandığı kavramlar ve tasavvurlar, hatta düzenlediği hükümler, getirdiği çözümler ve kullandığı bir kısım terimler bakımından bu kanunlar bir bütün olarak yine beşerî kanunlar oldu. Bunun üzerine yeni bir çağrı başladı: “Hukukun İslâmlaştırılması”. Bu kavram İslâm hukukunun, daha önceki kanunlaştırmalarda görülen aksaklıklardan da kurtarılarak tam anlamıyla uygulanmasını, bundan çıkan ictihad fıkhının kanun kalıbına konulmasını ve toplumun bu uygulamaya hazırlanması için geniş çerçeveli çabalar sarfedilmesini ihtiva etmektedir. Yukarıda işaret edilen uygulamalar bu çabaların bir parçasını teşkil etmektedir; ayrıca bu amaca yönelik ilmî ve akademik çalışmalar da vardır. 1. İslâm hukukunun üstünlük ve uygulanabilirlik vasıflarını ortaya koymak amacıyla mukayeseli araştırmalar yapacak fakülteler ve enstitüler kurulmuştur. Uganda ve Nijerya’da kurulan üniversiteler, İslâmâbâd ve Malezya’da kurulan Milletlerarası İslâm üniversiteleri, Afgan mücahidlerinin Pakistan-Peşâver’de kurdukları Davet ve Cihad Üniversitesi bu amaçla kurulan en yeni müesseselerdir. 2. İslâm iktisadını hayata geçirebilmek için hem teorisini oluşturmaya hem de yetişmiş insana ihtiyaç vardır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere meselâ Mekke’de Ümmülkurâ ve Riyad’da Muhammed b. Suûd üniversitelerinde İslâm iktisadı bölümleri, İslâmâbâd’daki üniversite bünyesinde de bir İslâm İktisat Fakültesi kurulmuştur. Bu fakülte lisans ve lisans üstü seviyesinde öğretim yapmakta, mezunlar Pakistan’da hukuk ve iktisadın İslâmlaştırılması programı içinde vazife görmektedirler. 3. İslâm hukuk ve iktisadıyla ilgili yeni meseleleri görüşüp çözümler ve hükümler üretmek, ihtiyaç duyan ülkelerin istifadesine sunulacak kanun taslakları hazırlamak, yeni İslâmî kurumları tasarlamak üzere araştırma merkezleri ve akademiler kurulmuştur. Mekke ve Cidde’deki fıkıh akademileri, Ezher’e bağlı İslâm Araştırmaları Akademisi ve İslâmâbâd’daki üniversiteye bağlı İslâm Akademisi, Küveyt’teki Zekât Araştırmaları Merkezi bu kurumların meşhur örnekleridir. 4. Hemen bütün İslâm ülkelerinde ilgili ilmî ve akademik kurumlarda, ayrıca Batı’da bazı kurumlarda İslâm hukukuna dair araştırmalar, yüksek lisans ve doktora tezleri, ilmî toplantılar yapılmakta, bunlar kitap haline getirilerek neşredilmektedir. 5. 1960’lı yıllarda Mısır’da başlayan İslâm bankacılığı denemesi, 1975’te Cidde’de kurulan İslâm Kalkınma Bankası ile amacına ulaşmış, bundan sonra hem İslâm ülkelerinde hem de bazı Batı ülkelerinde İslâm bankaları kurulmuş, faiz dışında bir teşvik aracı ile (kâr ve zararda ortaklık) ekonomi ve ticaretin finansmanının mümkün olduğunu gösteren örnekler sunulmuştur (Hasan Hâmid, XXII, 1048-1049; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 360 vd.).
On beş asır önce insanların yaratılıştan hür, eşit ve birtakım hak ve yükümlülüklere ehil olduğunu dünyaya ilân eden bir sistemin hukuku olan fıkhın yalnızca bu sistemin müminlerine değil insanlığa sunacağı değerler vardır. Bu katkının gerçekleşmesi müslümanların yeniden ictihad çağını yaşamalarına bağlıdır.
BİBLİYOGRAFYA
Tehânevî, Keşşâf, I, 31.
Wensinck, el-Muʿcem, “fḳh” md.
M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “fḳh”, “sʾel” md.leri.
Buhârî, “ʿİlim”, 10, 20.
Müslim, “İmâre”, 175, “Zekât”, 4, 8, 14, 19, 98, 100.
Ebû Dâvûd, “Ṣalât”, 1, “ʿİlim”, 10, “Ferâʾiż”, 1.
Tirmizî, “ʿİlim”, 7.
Ebû Hanîfe, el-Fıḳhü’l-ebsaṭ (nşr. M. Zâhid Kevserî), Kahire 1368, s. 40.
Şâfiî, el-Üm, Kahire 1329, VII, 250.
İbn Sa‘d, eṭ-Ṭabaḳāt, I, 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378.
İbn Kuteybe, el-Maʿârif (Sâvî), s. 216, 219-230.
Kerhî, Risâle, İstanbul, ts., s. 84.
Makdisî, Aḥsenü’t-teḳāsîm, s. 37, 127, 142.
İbnü’n-Nedîm, el-Fihrist, Kahire 1348, s. 297-319.
Ebû Nuaym, Ḥilye, Kahire 1351/1931, II, 167.
Hatîb el-Bağdâdî, el-Faḳīh ve’l-mütefaḳḳih (nşr. İsmâil el-Ensârî), Beyrut 1400/1980, I, 45.
Şîrâzî, Ṭabaḳātü’ş-Şâfiʿiyye, Beyrut 1970, s. 35-36, 39-40.
Gazzâlî, el-Menḫûl, s. 469-470.
a.mlf., İḥyâʾ, Kahire 1387/1967, I, 48-49.
Şehristânî, el-Milel, Kahire 1948, I, 365-368.
İbnü’l-Esîr, el-Kâmil, X, 31, 125 vd., 209.
İbn Teymiyye, Ṣıḥḥatü uṣûli meẕhebi ehli’l-Medîne, Kahire, ts. (Matbaatü’l-İmâm), s. 32.
İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 26, 40 vd.; II, 245.
Sübkî, Ṭabaḳāt (Tanâhî), III, 393; V, 12-50, 77-90, 209-218.
İbn Haldûn, Muḳaddime, III, 1046-1050.
İbn Hacer, el-İṣâbe (Bicâvî), I, 14.
Süyûtî, er-Red ʿalâ men aḫlede ile’l-ʿarż, İskenderiye 1984, s. 35-36.
a.mlf., Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 196, 261.
Şa‘rânî, el-Mîzânü’l-kübrâ, Kahire 1318, I, 32.
Ebüssuûd Efendi, Ma‘rûzât (Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri içinde), İstanbul 1992, IV, 35-75.
Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, Ḥüccetullāhi’l-bâliġa, Kahire 1966, I, 317.
a.mlf., el-İnṣâf, Kahire 1372, s. 7 vd., 29 vd.
İzmirli İsmail Hakkı, İlm-i Hilâf, İstanbul 1330, s. 4 vd.
M. Zâhid Kevserî, Bulûġu’l-emânî, Kahire 1355, s. 67.
a.mlf., Ḥüsnü’t-teḳādî fî sîreti’l-İmâm Ebî Yûsuf el-Ḳāḍî, Kahire 1948, s. 33.
Uzunçarşılı, Medhal, s. 21, 132.
J. R. Houghwout, “Freword”, Law in the Middle East (ed. Majid Khadduri – Herbert J. Liebesny), London 1955, I, 8 vd.
K. G. Camp, “Background and Development of the Project”, a.e., I, 11 vd.
H. Saba, “Introduction”, Islamic Law in the Modern World (ed. J. N. D. Anderson), New York 1959, s. 16 vd.
Hasan İbrâhim Hasan – Ali İbrâhim Hasan, en-Nüẓumü’l-İslâmiyye, Kahire 1962, s. 273-290, 294.
Muhammed Hamîdullah, İslâmda Devlet İdaresi (trc. Kemal Kuşçu), İstanbul 1963, s. 55.
Abdülkerîm Zeydân, el-Medḫal, Bağdad 1969, s. 89.
Hel li’l-ḳānûni’r-Rûmî, teʾs̱îrun ʿale’l-fıḳh, Beyrut 1973.
Yusuf Ziya Kavakcı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara 1975.
Karaman, İslâm Hukuku, I-III.
a.mlf., İslâm Hukukunda İctihad, Ankara 1975.
a.mlf., “İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları”, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul 1988, II, 715-721.
a.mlf., İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1989.
Hacvî, el-Fikrü’s-sâmî, I, 14, 26, 278; II, 170-173.
N. Anderson, Law Reform in the Muslim World, London 1976.
J. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş (trc. Mehmet Dağ – Abdülkadir Şener), Ankara 1977, s. 18, 118.
a.mlf., “Mahkeme”, İA, VII, 148.
a.mlf., “Fıḳh”, EI2 (İng.), II, 886-891.
Subhî el-Mahmesânî, el-Evżâʿu’t-teşrîʿiyye, Beyrut 1981, s. 182-185, 246 vd.
M. Fuad Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 1983, s. 16, 18 vd., 276-277.
a.mlf., “Les Institutions juridiques turques au moyen-âge”, TTK Belleten, II/5-6 (1938), s. 41-76.
a.mlf., “Fıkıh”, İA, IV, 608-622.
Sezgin, GAS (Ar.), I/3, s. 3-7, 10-26.
Nizâmeddin Abdülhamîd, Mefhûmü’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1404/1984, s. 11-99.
Câdelhak Ali Câdelhak, “Baḥs̱ ʿani’l-fıḳhi’l-İslâmî”, Dirâsât fi’l-ḥaḍâreti’l-İslâmiyye, Kahire 1985, III, 164-288.
M. Mustafa Şelebî, el-Medḫal fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1405/1985, s. 27-220.
Rene David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri (trc. Argun Köteli), İstanbul 1985, s. 418, 424, 427 vd.
John Makdisi, “An Inquiry into Islamic Influences During the Formative Period of the Common Law”, Islamic Law and Jurisprudince, Washington 1990, s. 135-146.
Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, I-VIII, İstanbul 1990-94.
T. Zeynelâbidîn, Teṭavvürü ḥareketi’t-teşrîʿi’l-İslâmî fi’s-Sûdân, İslâmâbâd 1991, s. 13-16.
B. Botievean, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris 1993.
Hasan Hâmid, “Taṭbîḳu’ş-şerîʿati’l-İslâmiyye fî Bâkistân”, Aḫbârü’l-ʿâlemi’l-İslâmî, XXII/1048-1049, Mekke 1983-84.
S. D. Goitein, “İslâm Hukûkunun Doğum Ânı” (trc. Bülend Davran), İTED, I/1-4 (1954), s. 57-62.
S. V. Fitzgerald, “İslâm Hukukunun Roma Hukukundan İktibasta Bulunduğu İddiası” (trc. Bilge Umar), İÜ Hukuk Fakültesi Mecmuası, XXIX/4, İstanbul 1964, s. 1128-1154.
İbrahim Kafesoğlu, “Prof. Osman Turan, Selçuklular Tarihi ve İslâm-Türk Medeniyeti”, TD, XV/20 (1965), s. 178, 182-183.
a.mlf., “Selçuklular”, İA, X, 390, 400, 403.
M. Abdülhâdî Sirâc, “Teʾsîrü’l-fıḳhi’l-İslâmî fi’l-ḳānûni’l-İncilîzî”, Dirâsât ʿArabiyye İslâmiyye, III, Kahire 1984, s. 7-22.
Yaakov Meron, “Points de contact des droits juifs et musulman”, St.I, LX (1984), s. 83-117.
I. Goldziher, “Fıkıh”, İA, IV, 601-608.
Ömer Lütfi Barkan, “Kanûn-nâme”, a.e., VI, 185-196.
Fıkıh kelimesi Kur’ân-ı Kerîm’de yirmi yerde çeşitli fiil kalıplarıyla geçmekte olup (bk. M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “fḳh” md.) genelde “bir şeyi iyi ve tam anlamak, kavramak, bir şeyin hakikatini bilmek ve akletmek” gibi anlamlarda kullanılır. Bu âyetlerden birindeki “fi’d-dîn” kaydı (et-Tevbe 9/122) kelimeye “dinde derin bilgi sahibi olmak” şeklinde biraz daha özel bir anlam kazandırmıştır. Hadislerde geçen fıkıh kelimesi ve türevlerinin, mutlak olarak kullanıldığında sözlük anlamı çerçevesinde “iyi, doğru ve derinlemesine bilgi ve kavrayış” mânasına geldiği, “fi’d-dîn” kaydıyla kullanıldığında ise din ve Kur’an konusundaki bilginin kastedildiği görülür (bk. Wensinck, el-Muʿcem, “fḳh” md.; meselâ bk. Buhârî, “ʿİlim”, 10, 20; Müslim, “İmâre”, 175, “Zekât”, 98, 100; Ebû Dâvûd, “Ṣalât”, 1). Fıkıh kelimesi, “Kendisinden daha anlayışlı kimseye fıkıh aktaran niceleri vardır” meâlindeki hadiste ise (Ebû Dâvûd, “ʿİlim”, 10; Tirmizî, “ʿİlim”, 7) anlamaya dayalı bilgi yanında Kur’an ve Sünnet bilgisi mânasını da ihtiva etmektedir. Ancak daha yaygın olarak re’y ve fetva ile birlikte fıkhın “Kitap ve Sünnet’ten çıkarılan mâna ve hüküm” karşılığında; ilim, rivayet ve hadisin ise “doğrudan Kitap ve Sünnet” (âyet ve hadis bilgisi) karşılığında kullanıldığı anlaşılmaktadır (Ebû Dâvûd, “Ferâʾiż”, 1; İbn Sa‘d, I, 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378; İbn Sa‘d, Hz. Peygamber hayatta iken ve ölümünden sonra fetva veren sahâbeden bahsederken fetva, fıkıh ve re’yi aynı anlamda, ilim kelimesini ise bazan özellikle âyet ve hadis bilgisi, bazan da her iki grubu içine alan bilgi mânasında kullanmıştır). Bununla birlikte Hz. Peygamber ve ashap devrinde fıkha göre kaza ve re’y kelimelerinin daha yaygın bir kullanıma sahip bulunduğu, dinî konularda bilgi sahibi olanlara da okur yazarlık ve ezberle bilgi arasındaki yakın bağ sebebiyle “kurrâ” denildiği, ilmî birikim ve metodolojinin gelişmesiyle birlikte fıkhın bir ilim dalı haline gelip kurrâ kelimesinin yerini fakih ve âlim kelimelerinin aldığı söylenebilir (İbn Haldûn, III, 1046).
Ana kaynaklardan zihnî çaba ile elde edilen dinî bilgilerin hemen tamamına (kişinin hak ve yükümlülüklerinin bilgisine) fıkıh isminin verilmesi ve bu mânada fıkhın terim haline gelmesinin tarihini Ebû Hanîfe zamanına kadar götüren kayıtlar vardır (el-Fıḳhü’l-ebsaṭ, s. 40). Fıkhın bu geniş anlamı en azından V. (XI.) yüzyıla kadar devam etmiş, bu arada iman ve itikad konusuyla ilgili bilgiler “el-fıkhü’l-ekber, ilmü’t-tevhîd, ilmü usûli’d-dîn” gibi isimlerle anılan ayrı bir ilim dalının; müslümanın iyi ve kötü huyları, özel hayatı, sosyal ilişkileri ve davranışlarıyla ilgili hususların ise ahlâk ve tasavvuf ilim dallarının konusu haline gelmesinin ardından fıkıh terimi dinin fürûuna (ilmihal ve İslâm hukuku bilgileri) tahsis edilir olmuştur. İmam Şâfiî’ye nisbet edilen, “Fıkıh, dinin amelî hükümlerini muayyen delil ve kaynaklarından çıkararak elde edilen bilgidir” şeklindeki tarif giderek yaygınlık kazanmıştır (Hatîb el-Bağdâdî, I, 45; Tehânevî, I, 31). Başta Ebü’l-Usr el-Pezdevî, Şemsüleimme es-Serahsî, Abdülazîz el-Buhârî ve Sadrüşşerîa olmak üzere sonraki dönem Hanefî usulcüleri Ebû Hanîfe’nin tarifini, Şâfiî usulcüleri de Şâfiî’ye nisbet edilen tarifi büyük çapta korumuşlardır. Bununla birlikte aralarında İmâmü’l-Haremeyn el-Cüveynî, Fahreddin er-Râzî, Seyfeddin el-Âmidî, Cemâleddin İbnü’l-Hâcib ve Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin de bulunduğu bir grup usulcü fıkhı, “şer‘î delillerden ictihad ve istidlâl yoluyla elde edilen hükümleri bilme” şeklinde tanımlayarak, Kur’an ve Sünnet’in açık ifadelerine dayanan ve dinden olduğu zorunlu olarak bilinen şer‘î hükümlerle (şeriat) bu şer‘î delillerden istidlâl yoluyla elde edilen görüş ve hükümler arasında bulunan, diğer bir ifadeyle şer‘î hükümlerle bu hükümler etrafında oluşan hukuk doktrini arasında mevcut ince farka işaret etmek istemişlerdir. Öte yandan Hanefî fakihlerinden İbnü’l-Hümâm fıkhı “şer‘î ahkâmdan katiyet taşıyanları bilme” şeklinde tanımlamıştır (tarifler hakkında geniş bilgi için bk. Nizâmeddin Abdülhamîd, s. 11-19). Fıkhın bu farklı tanımları din, şeriat, fıkıh, ahkâm-ı fer‘iyye gibi temel kavramlar arasındaki farklılıkları ve genellik-özellik ilişkisini yakından etkilemektedir.
Fıkıh dinin fürûuna, amelî hayata ait bilgileri ve hükümleri ihtiva eden ilim dalının adı olduktan sonra da kapsamı geniş kalmış, çağımıza kadar ilmihal, hukuk ve hukuk metodolojisi, ekonomi, siyaset, idare bilimleri ve bu bilimlerle ilgili kurumlar İslâmî ilimler sayımında fıkıh dalı içinde görülmüş ve incelenmiştir. Fıkıh usulü (usûl-i fıkıh, usûl-i teşrî‘) adıyla bilinen ve dünyada ilk defa müslümanlar tarafından kurulup geliştirilen ilim dalı, fıkhın usul-fürû şeklindeki ikili ayırımı içerisinde fıkhın bir alt ilim dalını teşkil etmekle birlikte, baştan beri (günümüze kadar gelen ilk örneği İmam Şâfiî’nin er-Risâle’sidir) ayrı bir ilim dalı şeklinde geliştiği ve bu alanda ayrı bir literatür oluştuğu için yukarıdaki ikili ayırım yerine fıkıh - usûl-i fıkıh ayırımı yapılmış, bunun sonucu olarak da öteden beri fıkıh terimiyle fürû-i fıkıh kastedilmiştir (bk. FÜRÛ). Bunun yanı sıra fıkhın bütünü içinde kalan konulardan bazıları, ya eğitim öğretim gereği yahut pratik ihtiyaçlar sebebiyle -genel fıkıh kitapları içinde de bulunmakla beraber- ayrı isimlerle yazılan müstakil kitapların konusunu teşkil etmiştir. İdare, anayasa, vergi ve kısmen cezayı ihtiva eden “el-ahkâmü’s-sultâniyye, siyâsetü’ş-şer‘iyye”, devletler hukukunu ele alan “siyer”, daha ziyade vergi hukukuyla ilgili olan “harâc” ve “emvâl”, miras hukukunu içeren “ferâiz”, resmî ve hukukî yazışmaları, senetleri vb. belgeleri konu edinen “şürût”, muhakeme usul hukukundan bahseden “edebü’l-kādî”, bir çeşit mukayeseli hukuk demek olan “hilâf”, hukuk felsefesine tekabül eden “hikmetü’t-teşrî‘” özel kitaplara konu olan bu dalların başlıca örnekleridir. XIX. yüzyıldan itibaren Batı’nın etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak fıkıh ilminin alt dalları ve konuları yeni adlarla anılmaya başlanmış ve fıkhın yeni alt dalları oluşmuştur. “Ahvâlü’ş-şahsiyye” (şahıs ve aile hukuku), “münâkehât-mufârekāt” (aile hukuku), “ukūd ve iltizâmât” (borçlar hukuku), “cinâyât” (ceza hukuku), “düstûr” veya “nizâmü’l-hükm” (anayasa hukuku) bu değişimin örnekleridir. Fıkha mutlak anlamda hukuk bilgisi, fakihe de hukukçu anlamı yüklenip klasik fıkıh teriminin Türkçe’de “İslâm hukuku” (İng. Islamic law, Fr. droit musulman), Arapça’da “el-fıkhü’l-İslâmî” terkipleriyle karşılanması da yine Batı hukuk anlayışının etkisiyle oluşan bu değişimin sonuçlarındandır.
Kaynağı. Fıkhın kaynağı ve fıkha tesir eden çevreler konusu araştırılırken doğuşla gelişmeyi ve buna bağlı olarak fıkhın devrelerini birbirinden ayırmak gerekmektedir. Farklı iddialar bulunmakla beraber fıkhın doğuşunda, usul ve fürû olarak ortaya çıkışında en önemli ve belirleyici kaynak vahiydir. Kur’ân-ı Kerîm ve kısmen de hadisler içinde ümmete intikal eden vahiy insan-Allah, fert-toplum arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde birinci kaynak olmuş, başka tesirler bu kaynağın süzgecinden geçtikten ve meşruiyet vasfını buradan aldıktan sonra İslâmî hayatı etkileyebilmiştir. Fıkhın ibadet, helâl-haram konuları dışında kalan bölümleriyle bunlara dayalı kurumların İslâm tarihi boyunca diğer kültür ve medeniyetlerden etkilenmiş olması ihtimalden uzak değildir, hatta sınırı tartışmalı da olsa vâkidir.
Fıkıhla diğer çağdaş ve doğuşu itibariyle ondan önce teşekkül eden hukuklar (Roma, Sâsânî, Câhiliye, yahudi hukukları) arasındaki tesir konusunda üç ayrı tez ileri sürülmüştür. I. Goldziher, A. von Kremer, Sceldon Amos gibi şarkiyatçılara göre “İslâm hukuku” mânasında fıkıh Roma hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm hukukunun yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma hukukuna aittir; bunlar önce yahudi hukukuna geçmiş, buradan da İslâm hukukuna intikal etmiştir. Buna karşı bazı müslüman müelliflerin tezi, İslâm hukukunun başka bir hukuktan etkilenmediği, aksine daha sonraki devirlerde önce İspanya yoluyla Roma hukukunu (Abdülkerim Zeydân, s. 89) ve Batı devletler umumi hukukunu (Muhammed Hamîdullah, s. 55), ardından da Fransız (Hacvî, I, 14), İngiliz (M. Abdülhâdî Sirâc, III, 7-22; John Makdisi, s. 135-146), hatta İsrail hukuklarını (Yaakov Meron, s. 83-117) etkilediği şeklindedir. Joseph Schacht, Sholomo Dow Goitein, S. V. Fitzgerald, H. G. Bousquet gibi bazı şarkiyatçıların da aralarında bulunduğu ve çoğunu müslüman hukuk tarihçilerinin oluşturduğu üçüncü gruba göre ise İslâm hukuku doğuşu itibariyle orijinaldir, vahye dayanır, hiçbir yabancı hukuktan iktibas edilmiş değildir. Tesir sonraki dönemlere ait olup daha ziyade kamu hukuku alanındadır ve bu da oldukça sınırlıdır.
İktibas tezini savunanların iddiaları şöylece özetlenebilir: 1. Hz. Peygamber Doğu’da, Roma’nın hâkimiyeti altında bulunan Suriye bölgesi yoluyla Roma-Bizans hukukunu öğrenme imkânı bulmuş, bu hukuktan alıntılar yapmıştır. 2. Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut’ta Roma hukukunu öğreten medreseler ve bu hukuku uygulayan mahkemeler vardı. Adı geçen merkezler müslümanların eline geçince Evzâî ve Şâfiî gibi ilk İslâm hukukçuları bu medrese ve mahkemelerden Roma hukukunu öğrenmiş ve İslâm hukukuna aktarmışlardır. 3. Eskiden Romalılar’ın yönetiminde bulunan bölgelerde Roma hukuku halkın örf ve âdetine sızmış ve aynı örfü hukukî uygulamalara temel kılan fıkıhçılar yoluyla İslâm hukukuna geçmiştir. 4. Câhiliye ve yahudi-Talmud hukuku daha önce Roma hukukundan etkilendiği için bunlardan iktibaslarda bulunan İslâm hukuku dolaylı olarak Roma hukukunu da almıştır. 5. Bu iki hukuk arasındaki karşılaştırmalar önemli benzerlikleri ortaya çıkarmaktadır; bu da sonrakinin öncekinden alıntı yaptığını göstermektedir.
İslâm hukukunun doğuşunu kendi kaynaklarına borçlu olduğunu, özellikle bu dönemde başka hukuklardan etkilenmediğini savunanların tarihî vâkıalara dayalı cevapları da şu şekilde özetlenebilir: 1. Hz. Peygamber Roma hukukunun yazıldığı dilleri bilmezdi, hatta okuma yazması da yoktu. Sekiz yaşında bir çocuk iken yaptığı seyahat dışında Suriye’ye yirmi dört yaşında gitmiş ve on beş gün kadar kalmıştır. Bu yaştaki bir gence on beş günde Roma hukukunun öğretilmesi mümkün değildir. 2. a) I. Iustinianos (Jüstinyen) 533 yılında bir emirnâme ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseleri kapatmıştı. Medresesi açık kalan yerlerden Roma müslümanların eline hiç geçmedi, İstanbul ise ancak 1453’te fethedildi. Beyrut medresesi İslâm fethinden çok önce tarihe karışmıştı. b) Evzâî Beyrut’a, Şâfiî de Mısır’a ancak hayatlarının sonlarına doğru gidip yerleştiler; İslâm hukukunun doğuşu ve gelişmesi bundan çok önce gerçekleşmişti. c) İslâmiyet gayri müslimlere hukuk seçme hakkı verdiği ve bu hak sahiplerince fiilen kullanıldığı (kendi mahkemelerinde yargılandıkları) için mahkemeler yoluyla etki iddiası da mesnetsiz kalmaktadır. Milâdî V. yüzyıla ait olup Hz. Ömer’in Suriye’yi fethinden sonra burada yaşayan hıristiyanların mahkemelerinde kanun gibi kullandıkları Suriye-Roma kodu üzerinde yapılan mukayeseli bir araştırma, bu iki hukuk arasındaki önemli farklılıkları ve tesir ihtimalinin uzaklığını ortaya koymuştur (Kavakcı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku). 3. İlk fıkıh âlimlerinden herhangi birinin Roma hukukunu bildiği ve çalışmalarında bu hukuka atıf yaptığı sabit değildir. Müslümanların fethettiği ülkelerde yaşayan örf ve âdetler yoluyla, İslâm’ın amaç ve tâlimatına uygun sınırlı bir tesir mümkünse de bunu yalnızca Roma hukukuna inhisar ettirmek vâkıaya uygun düşmemektedir; bu mânada daha ziyade Câhiliye hukuku ve kısmen Sâsânî hukukundan söz edilmesi daha yerinde olur (Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 16, 18 vd.; İA, IV, 611-612). Ayrıca bu tesir bir hukukun özgünlüğüne (asliyet) halel getirmez. 4. Talmud yoluyla tesir iddiası tutarsızdır; çünkü Roma-Bizans hukuku III. yüzyıldan sonra Talmud’dan etkilenmiş, bunun aksi vârit olmamıştır. Ayrıca Talmud hukuku ile fıkıh arasındaki cüzi ve muhtemelen tesadüfî benzerliklere karşılık bu iki hukuk arasında önemli farklılıklar mevcuttur. 5. Roma hukuku ile İslâm hukuku arasındaki benzerlikleri iktibas ve istifadeye delil saymayı engelleyen sistem, kurum ve norm farkları vardır. a) Roma hukuku laik karakterli olup şahıslar, eşya ve kazâ bölümlerine ayrılmaktadır. Fıkıh ise kaynak itibariyle vahye dayanır ve ibâdât, muâmelât, ukūbât kısımlarına ayrılır. b) Roma hukukunda pederşahîliğe bağlı aşırı baba hâkimiyeti, koca hâkimiyeti, evlât edinme kurumu vardır; İslâm hukukunda bunlar yoktur. Vakıf, şüf‘a, süt kardeşliği, hisbe, ta‘zîr, borcun havalesi gibi hukukî kurum ve telakkiler fıkha mahsustur. Fıkha göre erkek birden fazla kadınla evlenebilir, talâk kocanın hakkıdır, mirasta erkek genellikle kadının aldığının iki mislini alır, vâris mûrisin borçlarını yüklenmez (halefiyet yoktur), hukukî işlemlerde şekil şartı asgari boyutlara indirilmiştir. Buraya kadar özetlenen tesir iddiaları konusunda yapılan araştırmalar şarkiyatçıların hüküm değiştirmesine sebep olmuş, sonuç şu cümlelerde ifadesini bulmuştur: “... Bununla birlikte İslâm’ın mülkiyet, akidler ve borçlar hukukunun ana hatlarını, İslâm öncesi Araplar’ının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir. İslâm fıkhı mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır” (Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, s. 18, 118).
İslâm hukuku yapısı, içeriği, kategori ve kavramları itibariyle diğer hukuklara (Roma-Cermen, sosyalist hukuklar, common law) nazaran büyük bir orijinallik taşır. Asıl olan, İslâm hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dinî mahiyetteki kanonik hukuk karşısında ortaya koyduğu fevkalâde orijinal yapıdır. Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere göre İslâm hukukunun esasta vahye dayanmakta oluşu onun en belli başlı karakterini oluşturur (David, s. 418, 424; bu konudaki tartışmalar için bk. “Fıḳh”, EI2 [İng.], II, 886-891; “Fıkıh”, İA, IV, 601-608; Hel li’l-ḳānûni’r-Rûmî, teʾs̱îrun ʿale’l-fıḳh; Karaman, İslâm Hukuku, I, 31-35; Goitein, I/1-4, s. 57-62; Fitzgerald, XXIX/4, s. 1128-1154).
Özellikleri. Mukayeseli olarak bakıldığında fıkhın (İslâm hukuku) beşerî hukuklara göre birtakım temel farklar ve özellikler taşıdığı görülür. Birinci olarak fıkıh kaynağı itibariyle ilâhî olup Kur’ân-ı Kerîm’de ve sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır. Gerek Hz. Peygamber’in gerekse diğer âlimlerin ictihadlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır. Öte yandan diğer hukuklarda hukukî ve cezaî müeyyidelerin etkisi dünya hayatı ile sınırlı kalırken İslâm hukukunda müeyyideler ebedî hayata da taşınmaktadır. Ayrıca iyi niyetle kanuna itaatin dünyevî sonuçlarına ilâve olarak sevabı, itaatsizliğin de uhrevî sorumluluğu ve günahı vardır ki bu müeyyidenin yanında teşvik olarak önemli bir rol üstlenmektedir. Dünyevî ve maddî müeyyidenin yanı sıra sevap ve günah telakkisi vicdanların eğitilmesinde, kanuna itaatin aynı zamanda bir iman ve kulluk vazifesi olarak algılanmasında etkili olmaktadır. Fıkıhta kanun koyucu Allah’tır. Kulların yetkisi, ilâhî kanunu (hüküm) araştırıp bulmak, keşfetmektir. İctihad, beşerin kendinden hüküm koyması değil ilâhî hükmü bulup ortaya çıkarması şeklinde anlaşılır. Her müctehidin ictihadı kendisini bağlamakla birlikte, devlet ve yetkili merciler için kanunlaştırma ve uygulanacak hukukî hükmü belirleme açısından zengin bir kaynak teşkil eder. Fıkıh kendine has bir tasnife sahiptir. Her hüküm ve uygulamada ilâhî iradenin aranılıp bulunması esas olduğu ve ilk planda mükellefin tâbi olacağı dinî-hukukî hükmün belirlenmesi amaç edinildiği için gelişme ve teşekkül dönemi itibariyle fıkıh ilmi, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilmeyip her meselenin ayrı olarak ele alınıp hükme bağlanması yolu (kazüistik, meseleci metot) tercih edilmiştir. Bu özellik fıkhın kuralcı ve dogmatik bir yapı kazanmasını önlemiş, farklı şart ve çevrelere göre farklı hüküm ve çözümler üretilebilmesine imkân vermiştir. Bununla birlikte meseleci bir metotla tedvin edilen fıkıh literatüründe benzer hukukî mesele ve hükümlere ortak açıklama getirildiği, varılan çözümlerin hukukî tahlili yapıldığı ve hukukî hükümlerin nazarî ve doktriner tartışmasına girildiği için fer’î mesele ve hükümlerden fıkhın çeşitli alt dallarıyla ilgili genel hükümleri ve nazariyeleri çıkarmak da mümkündür. Nitekim özellikle XX. yüzyılda bu metotla kaleme alınan eserlerin sayısı bir hayli artmıştır (aş.bk.). Toplum hayatının bir kısım ilişkilerini de düzenleyen fıkhın, değişmez ilâhî hükümlerle değişen toplum şartları arasında bağ kurmaya ve yeni meseleleri bu çerçevede çözümlemeye imkân vermiş olmasının temelinde, her mesele için bağlayıcı bir hüküm koymak yerine (bunlar oldukça azdır) geniş çerçeveli hükümler getirip zaruret ve kamu yararına riayet edilmesine fırsat vermiş ve ictihada geniş bir alan bırakmış olması yatmaktadır.
Fıkıh ilim dalının gelişim seyrinde, Roma hukuku kaynaklı Batı hukuklarının benimsediği kamu ve özel hukuk ayırımı yapılmamış olmakla birlikte literatürde, kamu hukuku kavramına yakın olarak Allah hakları sayılan hukuk alanından ve özel hukuk kavramına yakın olarak kul hakları sayılan hukuk alanından söz edilir. Ancak fıkıh tedvin edilirken bu tasnif esas alınmamış, bunun yerine müslümanların amelî hayatlarındaki ihtiyaçtan hareket edilmiş, önce ibadetler (ibâdât), ardından hak ve borç ilişkileri (muâmelât), daha sonra da ceza hukukuyla (cinâyât, ukūbât) ilgili bilgilere ve hükümlere yer verilmiştir. Vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde insan hayatının sonunda gerekli olduğu için fıkıh kitaplarının da sonuna konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla beraber bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve meselâ ceza hukuku bölümünü sona aldıkları da olmuştur (Karaman, İslâm Hukuku, I, 25-29).
Tarihçesi. Fıkhın doğuşundan günümüze kadar geçirdiği değişme ve gelişmelerde bazan kişiler ve nesiller, bazan da siyasî, sosyal ve kültürel şartlar belirleyici rol oynamıştır. Bundan dolayı fıkhın dönemleri Hz. Peygamber, sahâbe, Abbâsîler, Selçuklular, Moğol istilâsından Mecelle’ye ve Mecelle’den günümüze kadarki devirler şeklinde bir sıralamaya tâbi tutulmuştur.
Hz. Peygamber devri fıkıh dönemlerinin en önemlisidir; çünkü vahye dayanan veya vahyin denetimi altında gerçekleşen yasama ve uygulama bu dönem içinde tamamlanmış, dolayısıyla bu devir daha sonraki dönemlere de kaynak ve örnek olmuştur. Bu devrin hicretten önce Mekke’de geçen kısmında sosyal ilişkilerin düzenlenmesinden çok inanç, ibadet ve ahlâk konuları üzerinde durulmuş, bir anlamda fıkıh için alt yapı oluşturulmuştur. Resûl-i Ekrem’in toplum lideri olarak benimsenip davet edildiği Medine’de ise İslâm Allah-fert ilişkileri yanında sosyal hayatı da düzenlemeye yönelmiş, bir taraftan ibadetler, cihad, aile ve mirasla, diğer taraftan anayasa, ceza, muhakeme usulü, muâmelât, devletler arası münasebetlerle ilgili birtakım hüküm ve kaideler konulmuştur. Bütün bu hüküm ve kaideler iki şekilde ortaya çıkıyordu. a) İlâhî hükmün açıklanmasını gerektiren bir olay meydana geliyor veya soru soruluyor, bunun üzerine ya bir âyet nâzil oluyor yahut hüküm Hz. Peygamber’e bildiriliyor, o da kendi sözü ve üslûbu ile (sünnet) hükmü açıklıyor, uyguluyordu. Bazan vahiy de gelmiyor, Resûl-i Ekrem Allah’ın iradesiyle ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad) bir uygulamada bulunuyor, eğer hata ederse Allah tarafından tashih ediliyordu. Kur’ân-ı Kerîm’de “yes’elûnek” (Senden soruyorlar) ifadesi on beş yerde geçmektedir (bk. M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “seʾl” md.) ve bunların sekizi fıkıh konularıyla ilgilidir. İki yerde de “yesteftûnek” (Senden dinî hükmü açıklamanı istiyorlar; en-Nisâ 4/127, 176) ifadesine yer verilmiştir. Esbâb-ı nüzûl kitaplarında vahyin gelmesine ve dinî hükmün açıklanmasına sebep olan birçok örnek hadise zikredilmektedir. b) Bir olay veya soru beklenmeden ilâhî plandaki yeri ve zamanı geldiği için bazı hükümler doğrudan bildiriliyordu. Çünkü İslâm’ın amacı yalnızca belli bir sosyokültürel düzeydeki toplumun ihtiyaçlarını karşılamak değildi; İslâmiyet hem muhatabı olan toplumun ihtiyaçlarını karşılıyor, onları geliştiriyor, hem de evrensel hüküm ve değerler getiriyordu.
Fıkhın bu dönemde üç temel özelliği vardır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Tedrîc hükümlerin zamana yayılarak peyderpey konulması, böylece hem toplumun hazırlanmasına hem de yeni hükümlerin toplum tarafından özümsenmesine imkân verilmesi, sonuçta derecelerin ve parçaların bir araya getirilerek teşrîin tamamlanmasıdır. Zaman açısından tedrîc yirmi üç yılı kaplamıştır. Hazım, hazırlanma, aşamalar halinde tamamlanma bakımından namaz, zekât, içki ve faiz yasağı, cihad örnekleri ilgi çekicidir. Kolaylık ise yasamada, kural koymada, uygulamada insanın tabiatını, yaratılıştan gelen özelliklerini ve ihtiyaçlarını göz önüne alarak dinle muhatabı arasına zorluk engelini koymamak, tekâmül eğitiminde tabii olan uygulamalar dışında sevdirme ve kolaylaştırmayı esas almaktır. İbadetlerin günün kısa sayılabilecek parçalarına dağıtılması, insanların tabii ihtiyaçlarını karşılayan nesnelerin mubah kılınması, hastalık, yolculuk, baskı, yanılma, unutma gibi hallerin mazeret olarak kabul edilmesi ve darda kalma halinde haramların mubah hale gelmesi önemli kolaylaştırma örnekleridir. İslâm âlimleri arasında tartışma konusu olan nesih de alıştırma, kolaylaştırma hikmetine bağlı olarak bazı hükümlerin önce konup sonra kaldırılması şeklinde gerçekleşmiştir. Fıkhın usul ve fürû kısımlarının ayrı birer ilim dalı olarak incelenmesi, okutulması, kitaplara geçirilmesi daha sonraki dönemlerde gerçekleşmiş olmakla beraber gerek usulün gerekse fürûun temelleri Hz. Peygamber devrinde atılmış, hatta esas itibariyle tamamlanmıştır. Fıkıhla ilgili hükümler ya Kur’ân-ı Kerîm yahut Sünnet tarafından doğrudan bildirilmekte veya bunlar üzerinde düşünme, kafa yorma (ictihad: kıyas, istidlâl), yahut da bunlardan birine dayalı ittifak (icmâ) yoluyla intikal etmektedir. Fıkhın birinci döneminde bu kaynakların ilk ikisi tamamlanmış, diğer kaynaklar ve hüküm çıkarma usulleri ise ya kullanılmış veya ileride kullanılabileceği açıklanmıştır. Âyet ve hadisler ibadetler, aile hayatı, içtimaî hayat, beşerî münasebetler, fert-toplum ilişkisi, devletler arası ilişkiler gibi ferdî ve içtimaî hayatın her alanında bazan genel hüküm ve ilkeler, bazan da özel ve ayrıntılı hükümler koyarak sonraki dönemlere ölçü ve örnek olabilecek yeterli açıklamayı getirmiş, bu yönüyle İslâm teşrîinin çatısı Hz. Peygamber döneminde tamamlanmıştır. Âyetlerin açık ve doğrudan hüküm getirmesi esas alındığında fıkıhla ilgili âyet sayısı 200 civarındadır. Ancak çeşitli istidlâl yollarıyla ulaşılabilen hükümler göz önüne alındığında bu sayı artmaktadır. Meselâ Ebû Bekir İbnü’l-Arabî’nin Aḥkâmü’l-Ḳurʾân adlı eseri fıkhî hükümler getiren âyetlerle ilgili olup eserde yaklaşık 800 âyet üzerinde durulmuş, bunlardan çeşitli hükümler çıkarılmıştır (Hacvî, I, 26). Fıkıh kaynağı olarak sünnet Kur’an’ın açıklanması gereken âyetlerini açıklamakta, temas etmediği konularda doldurulması gerekli boşlukları doldurmaktadır. Kur’ân-ı Kerîm’de genel çizgileriyle anlatılan iman ve İslâm konularının, namaz, oruç, hac, zekât gibi temel ibadetlerin vb. hükümlerin geniş açıklamaları ve uygulama örnekleri sünnetin açıklama görevinin; fıtır sadakası, vitir namazı, bazı cezalar, kadının hala ve teyzesinin ikinci eş olarak alınmasının yasaklanması, evcil eşek etinin haram olması, oruç bozmanın kefâreti gibi yüzlerce örnek de boşlukları doldurma fonksiyonunun görüldüğü alanlardır. İbn Kayyim el-Cevziyye’nin tesbitine göre fıkıh hükümlerine esas teşkil eden hadislerin sayısı, aynı konudaki farklı veya mükerrer rivayetler hariç tutulursa 500 civarındadır; bu temel hükümlerle ilgili hadisleri açıklayan, tafsilât veren, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı ise 4000’e ulaşmaktadır (İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, II, 245).
Fıkhın fürû kısmından Mekke dönemine ait olanlar arasında gusül, abdest, necâsetten tahâret, namaz, cuma namazı gibi önemli ibadetler vardır. Medine döneminin birinci yılında hutbe, ezan, nikâh, cihad, belediye nizami; ikinci yılında oruç, bayram namazları, fıtır sadakası, kurban, zekât, kıblenin değiştirilmesi, ganimetler ve taksimi; üçüncü yılında miras hükümleri, boşanma; dördüncü yılında yolculukta ve tehlikeli durumlarda namaz, recm, toprak iktâı, teyemmüm, kazif cezası, örtünme, evlere izinle girme, hac ve umre; beşinci yılında yağmur duası ve namazı, îlâ; altıncı yılında milletlerarası anlaşmalar, hac ve umre yolunda engellenmeyle ilgili hükümler, içki ve kumarın yasaklanması, zıhâr, vakıf, isyan ve haydutluğun cezası; yedinci yılında evcil eşeğin, dişi ve pençesiyle avlanan et oburların haram kılınması, ziraî ortaklık; sekizinci yılında Mekke’nin kutsîliği ve dokunulmazlığı, kısas, içki satışının ve geçici nikâhın yasaklanması, hukuk karşısında insanların eşitliği, kabir ziyaretine izin verilmesi; dokuzuncu yılında çıplak olarak tavaf etmenin yasaklanması, mülâane; onuncu yılında insan haklarının ilânı, vasiyet, nesep, nafaka ve borçlarla ilgili bazı hükümler, cezanın şahsîliği, faiz yasağı hükümleri gelmiştir (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 78-104).
Fıkıh tarihinin ikinci dönemi, bir kırılma noktasıyla Hulefâ-yi Râşidîn ve Emevîler şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Her iki dönemde de sahâbe nesli fıkıh açısından belirleyici bir role sahip olmakla beraber siyaset-fıkıh ilişkisi bakımından Emevîler devri hilâfetin saltanata dönüşmüş olması sebebiyle önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Hulefâ-yi Râşidîn devri dinî hayatın, İslâm’ın insanlığa getirdiği inkılâbın tekâmül devridir. Bu dönemde her şey din için, dinin amaçlarını gerçekleştirmek içindir. Emevîler devrinde ise fazilet ve mânevî tekâmülün yerini siyasî istikrar ve maddî gelişme almaya başlamış, kültür karışması, saltanatın ve siyasî baskıların doğurduğu muhalefet (Havâric ve Şîa), özellikle fıkhın kamu hukuku alanında yeni düşünce ve teorilere zemin hazırlamıştır. Hulefâ-yi Râşidîn döneminde fıkhın kaynakları bakımından önemli olan gelişmelerden biri vahyin sona ermesi, sahâbe ictihadının Hz. Peygamber’e arzı ve tasvibinin alınması imkânının ortadan kalkmış bulunmasıdır. Bundan böyle fıkıh, Kitap ve Sünnet’in sınırlı nasları ile re’y ictihadına dayanmaktadır. Bu devirde re’yin mânası, Kitap ve Sünnet’in hükmünü açıklamadığı meseleleri nasların parça parça ve bütün olarak açıklamalarına dayanıp bunlar üzerinde düşünerek hükme bağlamaktır. Terim olarak adları konmamakla beraber sonradan istihsan, istislâh, örf, kıyas isimlerini alan metotlar da re’y çerçevesi içinde kullanılmıştır. Birinci ve ikinci halifeler ihtilâfı azaltmak, birliği sağlamak ve şâriin maksadına isabet ihtimalini arttırmak için bilhassa kamu hukuku alanında istişareye başvurmuşlar, bunun aksamaması için Hz. Osman devrine kadar halifeler şûra üyelerinin Medine’den ayrılmasına izin vermemişlerdir. Şûra ictihadları ferdî ictihadlardan daha kuvvetli ve bağlayıcı kabul edilmiş, ferdî ictihadlar ise yalnızca sahiplerini bağlamış, ictihada gücü yetmeyenler için seçeneklerden biri olmuştur. Dinî-içtimaî bir kurum olarak mezhep şeklini almasa da sahâbe arasında bir hayli ictihad ve hüküm farkları, bir anlamda müctehid sayısı kadar mezhep vardır. Sahâbe arasındaki metot ve görüş farklılığının başlıca sebepleri olarak, fetihler ve başka amaçlarla Medine’den uzakta bulunan ashabın vahiy kaynağına dayalı bilgi eksiklikleri, bu kaynaktan elde edilen bilginin farklı anlaşılması, yanılma, unutma, çelişik gibi gözüken nasların farklı şekillerde uzlaştırılması veya hakkında nas bulunmayan konularda farklı görüşlerin benimsenmiş olması gibi hususlar sayılabilir (örnekler için bk. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 47-54). Aksine iddialar da bulunmakla beraber sahâbenin tamamını müctehid derecesinde fıkıh âlimi olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hatta kendilerinden daha bilgili ve zeki olanlara fıkıh malzemesi taşıyan sahâbe ile bu malzemeyi anlayan, yorumlayan ve yeni hükümler çıkaran sahâbe 100.000’i aşkın ashap arasında azınlığı teşkil etmektedir (Şîrâzî, s. 35-36; Gazzâlî, el-Menḫûl, s. 469-470; Süyûtî, er-Red ʿalâ men aḫlede ile’l-ʿarż, s. 187-190). Verdikleri fetva sayısı bakımından ashabın fakihleri üç gruba ayrılmıştır. Fetvalarının sayısı birer büyük cilt teşkil edecek kadar çok olan sahâbîler Hz. Ömer, Ali, İbn Mes‘ûd, İbn Ömer, İbn Abbas, Zeyd b. Sâbit ve Hz. Âişe’dir. İçlerinde Hz. Ebû Bekir, Osman, Ebû Mûsâ, Talha, Zübeyr gibi şahsiyetlerin bulunduğu yirmi kadar sahâbînin verdiği fetvalar birer küçük kitabı dolduracak hacimdedir. Üçüncü grupta yer alan 120 kadar sahâbînin verdiği fetvaların tamamı bir cilde sığacak kadardır (İbn Hacer, I, 14; Hacvî, I, 278).
Bu dönemde ictihadda bulunurken, fetva verirken bazı kural ve ilkelere riayet edilmiş, bunlar daha sonraki devirlerde birçok fıkıhçıya örnek olmuştur. a) Sahâbe, vahiy kaynağına danışmadan ve onun tasvibine arzetmeden yapılacak re’y ictihadının kapısını açmıştır. Hz. Ömer’in Ebû Mûsâ el-Eş‘arî’ye gönderdiği mektup bu konuda önemli bir vesikadır (Şîrâzî, s. 39-40). b) Sahâbîler ictihad ve re’y yoluyla vardıkları hükümleri kesin görmemiş, Allah ve resulüne nisbet etmemiş, kendi görüşlerini bu iki kaynağın açık hükümlerinden ayırma konusunda titizlik göstermişlerdir. c) Henüz nazarî fıkıh başlamamıştır; fıkhı ilgilendiren olay ve ilişki vuku buluncaya kadar beklenmekte, amelî ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir. d) Belli bir illete ve hikmete bağlı olduğu bilinen hükümler illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak, hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyla bazı hükümlerin uygulaması askıya alınmıştır. Müellefe-i kulûba devletin zekât gelirinden pay verilmemesi, bir defada söylenen üç talâkın erkekler için önleyici ve cezaî tedbir olması bakımından üç talâk sayılması, deve fiyatlarının yükselmesi sebebiyle diyet miktarını belirlemede ve ödemede bazı kolaylıkların getirilmesi, açlık ve kıtlık yüzünden hırsızlık yapanların elinin kesilmemesi, esnaf ve zanaatkâra, kusurları olmasa da iş yerlerinde zayi olan müşteri mallarını ödetme gibi konularda Hz. Ömer’in uygulamaları bu tutum ve yaklaşımın örnekleridir. e) İktisadî ve içtimaî şartların değişmesi sebebiyle aynen uygulandığı takdirde şeriatın amaçlamadığı kötü sonuçlar doğuracak cevaz hükümleri ve seçenekler uygulanmamıştır. Ehl-i kitabın kadınlarıyla evlenmenin menedilmesi, Suriye ve Irak topraklarının ganimet olarak gazilere dağıtılmaması, Hz. Osman’ın hac mevsiminde Mina’da dört rek‘atlı farz namazı yolculuk sebebiyle kasredip iki rek‘at kılması mümkünken halkı yanlışa düşürmemek için dört rek‘at kılması ilgi çeken örneklerdir. f) Sahâbîler bazı olay ve ilişkileri de Hz. Peygamber’in benzeri konularda verdiği hükme benzeterek, benzemeyenleri de “iyidir, hayırlıdır, maslahattır” diyerek hükme bağlamışlardır; zekât vermeyenlere karşı savaş, Kur’ân-ı Kerîm’in bir mushafta toplanması, cuma için dış ezan ilâvesi, fiyatların sınırlandırılması bu usulle konulmuş hükümlerdir.
Şarkiyatçıların ısrarlı inkârlarına ve olumsuz yorumlamalarına rağmen son elli yıl içinde yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugün anlaşıldığı mânada fıkıh risâlelerinin yazımı sahâbe devrinin sonlarında başlamış ve Emevîler döneminde gelişmiştir. Ancak bu risâlelere ve daha sonraki dönemlerde yazılacak kitaplara kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Fuat Sezgin bu gerçeği ortaya koyan bazı önemli örnekler tesbit etmiştir. a) Hişâm, babası Urve b. Zübeyr’in çok sayıda fıkıh yazmasına sahip olduğunu, bunların Harre olayında (63/683) yandığını ve babasının buna çok üzüldüğünü ifade etmiştir. b) Resûlullah’ın bir kısım sahâbeye yazılı tâlimat verdiği veya gönderdiği bilinmektedir. Ömer b. Abdülazîz halife olduktan sonra vergi ve sadaka konularında biri Resûl-i Ekrem’e, diğeri Hz. Ömer’e ait olan iki yazının bulunmasını emretti; yazılar bulununca birer nüsha çıkarılmasını istedi ve yazıların aslı Ebû Bekir b. Muhammed b. Amr b. Hazm’da (Ebû Bekir b. Hazm) kaldı. Amr b. Hazm Hz. Peygamber’in bu yazısından daha önce söz etmişti. c) Enes b. Mâlik, Halife Ebû Bekir’den vergi ve zekâtla ilgili bir mektup almıştır. d) Hz. Ömer’in torunu, dedesinin vefatından sonra onun metrûkâtı arasında hayvanların zekâtı ve vergisiyle ilgili bir yazı bulduklarını bildirmiştir. e) Hz. Ali’nin oğlu İbnü’l-Hanefiyye, babasının Hz. Osman’a götürmesi için kendisine bir yazı verdiğini ve burada Hz. Peygamber’in zekâtla ilgili tâlimatının bulunduğunu ifade etmiştir. f) Eski kaynaklarda, Resûlullah’ın teşrî‘ usulünü anlatan ve Sa‘d b. Ubâde tarafından muhafaza edilen bir kitaptan bahsedilmektedir. g) Hz. Ömer’in biri Ebû Mûsâ’ya, diğeri Muâviye’ye hitaben yazdırdığı, kazâya dair iki mektubu pek çok kaynakta zikredilmiş ve metinleri verilmiştir (GAS, I/3, s. 3-7).
Beşinci Halife Hz. Hasan’ın Muâviye lehine hilâfetten çekilmesiyle başlayan ve 132 (750) yılına kadar süren Emevîler devrinde sahâbe nesli zamanla âhirete intikal etmiş ve bunların yerini tâbiîn nesli almıştır. Hz. Ömer’in Kur’an bilgisini yaygınlaştırmak ve ona yabancı unsurların karışmasına engel olmak için yasakladığı hadis rivayeti, ondan sonra sahâbîlerin İslâm dünyasına dağılmaları ve gittikleri yerlerde Hz. Peygamber’den gördüklerini ve işittiklerini nakletmeleri sebebiyle yeniden başladı; bu arada çeşitli maksatlarla hadis uydurma olayı da baş gösterdi. Hulefâ-yi Râşidîn devrinden farklı olarak Emevîler’de bilhassa kamu hukuku alanında Kitap ve Sünnet’in lafız ve ruhundan sapmalar görüldüğü gibi (Ebû Nuaym, II, 167; Süyûtî, Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 196; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 163 vd.) o dönem içtimaî hayatının yaşayan sünnet olma niteliği de hayli azalmıştı. Bu durumun yaygınlık kazanmasının İslâm’a zarar vereceğini düşünen sahâbe ve tâbiîn Hicaz’da ve özellikle Medine’de toplanarak sahih hadisleri derlemeye başladılar. Aynı maksatla herhangi bir olayın meydana gelmesini beklemeden hazır ve nazarî fıkıh hükümleri üretildi. Sahâbenin yetiştirdiği tâbiîn nesli müctehidleri üstat, muhit ve mâlûmat farkına dayalı olarak Hicâziyyûn (ehl-i hadîs) ve Irâkıyyûn (ehl-i re’y) şeklinde iki gruba ayrıldılar. Büyük tâbiîn devrinde bu iki gruptan birincisinin imamı Saîd b. Müseyyeb, ikincisinin imamı İbrâhim en-Nehaî idi. Ashaptan İbn Mes‘ûd Irak’a giderek Kûfe’ye yerleşmiş, burada muallimlik, hâkimlik ve müftülük görevlerini ifa etmiş, Hz. Ali de halife olunca hilâfet merkezi Medine’den Kûfe’ye taşınmıştı. Hz. Ali buraya intikal etmeden önce İbn Mes‘ûd’dan başka Sa‘d b. Ebû Vakkās, Ammâr b. Yâsir, Ebû Mûsâ el-Eş‘arî, Mugīre b. Şu‘be, Enes b. Mâlik, Huzeyfe b. Yemân, İmrân b. Husayn gibi sahâbîler, Hz. Ali ile birlikte de İbn Abbas gibi sahâbîler gelmişlerdir. Iraklılar fıkhı bunlardan öğrendikleri ve sünnetin tamamının bunlar sayesinde Irak’a intikal ettiğine inandıkları için kendilerini Medine fıkıhçılarına denk saymış ve birçok konuda onlardan farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Medine’de ise daha çok sayıda sahâbe vardı. Resûlullah Huneyn Gazvesi’nden döndükten sonra Medine’de 12.000 kadar sahâbe bırakmış, bunların 10.000’i ömürlerini burada tamamlamışlar, 2000 kadarı da diğer İslâm bölgelerine dağılmışlardır. Medine’de fıkıh ve hadis bilgisi aktaran ashabın ileri gelenleri Hz. Ebû Bekir, Ömer, Osman, Ali (Kûfe’ye gidinceye kadar), Zeyd b. Sâbit, Âişe, Ümmü Seleme, Hafsa, İbn Ömer, Übey b. Kâ‘b, Talha b. Ubeydullah, Abdurrahman b. Avf, Ebû Hüreyre; Mısır’da Zübeyr b. Avvâm, Ebû Zer el-Gıfârî, Amr b. Âs, Abdullah b. Amr; Şam’da Muâz b. Cebel, Ebü’d-Derdâ, Muâviye; Kuzey Afrika’da Ukbe b. Âmir, Muâviye b. Hudeyc, Ebû Lübâbe, Ruveyfi‘ b. Sâbit’tir.
Her bölgenin fıkıhçıları burada bulunan sahâbeden aldıkları bilgiye, bunların ve talebelerinin verdiği fetva ve hükümlere, kendi örf ve âdetlerine dayanarak birtakım fıkhî istidlâl ve ictihadlarda bulunmuş ve zaman zaman da diğer bölge fukahası ile ihtilâfa düştükleri olmuştur. Ancak fıkıh tarihi bakımından en önemli gruplaşma Irak ile (Kûfe) Hicaz (Medine) fukahası arasında meydana gelmiştir. Fıkıh ve hadisle ilgili bilgiler Medine’de daha çok olduğu içindir ki ilk halifelerin sünnetini ihya etmek isteyen Ömer b. Abdülazîz Medine’de önce kadı, sonra vali olan Ebû Bekir b. Hazm’a bir tâlimat göndererek bu bölgede yaşayan sahâbe ve tâbiînden hadisler toplayıp yazarak kendisine göndermesini istemiştir. Medineliler, kendi bölgelerinde yaşayan âlimlerden bir teyit bulunmadıkça Kûfe ve Şam kaynaklı rivayetleri kullanmıyor, bunları delil olarak geçerli saymıyorlardı; gerekçeleri de bu bölgede meydana gelen siyasî olaylar, kargaşa ve fitnelerin re’y ve rivayetlere olumsuz tesiriydi. Emevîler’in sonu ile Abbâsîler devrinin başlarında Irak medresesinden ehl-i re’y, Hicaz medresesinden ehl-i eser (ehl-i hadîs) çıkacaktır. Hicaz ve Irak grupları arasındaki ihtilâf daha ziyade muhit ve hoca (bilgi kaynağı) farkına dayanmakla birlikte bu iki okul arasında bazı usul farkları da bulunmaktadır. Her iki grup Kitap, Sünnet ve sahâbe icmâını hüküm kaynağı olarak kullanır. Hicazlılar Medine halkının örfüne Hz. Peygamber’in yaşayan sünneti diyerek ayrı bir değer verirler, muhitleri gereği hadis malzemeleri de daha zengindir. Iraklılar Medine örfünü kaynak olarak kabul etmezler, hadis malzemeleri azdır, mevcut üzerinde daha titiz ayıklama yaparlar ve re’y ictihadına daha fazla yer verirler. Sahâbe fakihlerinin hemen tamamının Arap olmasına karşılık tâbiîn fukahası arasında çok sayıda Arap olmayan kimse (mevâlî) vardır. Bu dönemde önemli merkezlerde fıkıh ilmini temsil eden başlıca âlimleri şöylece sıralamak mümkündür: Medine’de Saîd b. Müseyyeb, Urve b. Zübeyr, Kāsım b. Muhammed, Hârice b. Zeyd, Ebû Bekir b. Abdurrahman, Süleyman b. Yesâr, Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe, Ebû Bekir b. Hazm, Ebû Ca‘fer Muhammed el-Bâkır, Rebîatürre’y, İbn Şihâb ez-Zührî; Mekke’de Atâ b. Ebû Rebâh, Mücâhid b. Cebr, İkrime, Süfyân b. Uyeyne; Basra’da Hasan-ı Basrî, Muhammed b. Sîrîn, Katâde b. Diâme; Kûfe’de Alkame b. Kays, Şüreyh b. Hâris, Mesrûk b. Ecda‘, Abdurrahman b. Ebû Leylâ, İbrâhim en-Nehaî, Hammâd b. Ebû Süleyman; Şam’da Mekhûl b. Ebû Müslim, Ömer b. Abdülazîz, Ebû İdrîs el-Havlânî; Mısır’da Leys b. Sa‘d.
Hadisler fıkıhtan önce yazılı kaynaklarda kısmen toplanmış olmakla beraber bunların belli sistemlere göre tasnif edilmesi fıkhın tedvininden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk fıkıh kitaplarının Emevîler döneminde (I. [VII.] yüzyılın sonunda ve II. [VIII.] yüzyılın başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbn Kayyim’in verdiği bilgiye göre İbn Şihâb ez-Zührî’nin fetvaları üç ciltte toplanmıştır. Hasan-ı Basrî’nin konulara göre düzenlenmiş fetvaları ise yedi cilttir (İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 26). Bu dönemde yazılıp günümüze kadar gelen dört kitap tesbit edilmiştir: Süleym b. Kays el-Hilâlî’nin fıkıh kitabı, Katâde b. Diâme’nin el-Menâsik’i Zeyd b. Ali’nin Menâsikü’l-ḥac ve âdâbüh ile el-Mecmûʿ adlı eserleri. Yine bu dönemde yazıldıkları bilindiği halde günümüze kadar gelmeyen kitaplar da uzunca bir liste teşkil edecek kadar fazladır (Sezgin, I/3, s. 10-26).
Abbâsîler devri fıkhın olgunluk çağıdır. Bu hânedan, hilâfeti hakkı olana geri vermek ve Hulefâ-yi Râşidîn devrini ihya etmek gibi bir dava ile iktidara talip olduğundan, halifeler görünüşte de olsa hem din hem de dünya işlerinde Allah resulünün halifesi ve müslümanların başkanı sıfatı ile davranıyorlardı. Bunun tabii sonucu olarak din ulemâsının söz, fiil, düşünce ve inançlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Nitekim Ebû Ca‘fer el-Mansûr siyasetine ters düşmeyen âlimlere ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği görevi kabul etmediği ve gizlice muhalefeti desteklediği için Ebû Hanîfe’yi kırbaçlatmıştır. Mehdî-Billâh zındıklara karşı çok sert davranmış, onların takip edilerek cezalandırılması için bir daire kurmuştur. Hârûnürreşîd, Ebû Yûsuf’u yargının başına getirmiş ve yanından hiç ayırmamıştır. Me’mûn Kur’ân-ı Kerîm’in mahlûk olduğuna dair bir emirnâme çıkarmış, müt‘a nikâhını münakaşa ettirmiş, cevazına dair emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Abbâsîler’in bu tutumları bilgi ve uygulama olarak fıkhı da etkilemiştir. Sulama düzeni, vergiler, kanallar, çeşitli divanlar vb. bir yönüyle dinî işlerdi ve bu konuda yapılacak düzenlemelerin şer‘î esaslara aykırı olmaması gerekiyordu. Bu sebeple Ebû Yûsuf el-Ḫarâc adlı eserini kaleme almış, diğer müctehidler de çeşitli çözümler ve görüşler ortaya koymuşlardı. Bu dönemde fıkhın gelişmesini ve alanının genişlemesini sağlayan başka âmiller de vardır. 1. Sahâbe devrinde fıkhın kaynağı olan Kur’an ve Sünnet’e tâbiîn devrinde sahâbe ictihadları ve uygulamaları, daha sonraki tebeu’t-tâbiîn neslinde ise tâbiîn ictihadları eklenmiştir. 2. Nazarî ve farazî fıkıh çalışmaları hızlanmış; boşama, yemin, adak, âzat etme gibi konularda vuku ihtimali çok uzak meseleler üzerinde durulmuş, fikir temrinleri yapılmıştır. Iraklı fakihlerin geliştirdiği bu harekete daha sonra Şâfiî ve Mâlikî fukahası da katılmıştır. 3. İslâm ülkesinin sınırları yeni fetihlerle alabildiğine genişlemiş, birçok kavim ya İslâmiyet’i kabul ederek veya müslümanlara tâbi olarak kültürlerini ümmetin ortak kültürüne taşımıştır. Fıkıhçılar yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken bu kültürleri, örf ve âdetleri gözden geçirmişler, kimini red, kimini kabul ederek, kimini de değiştirerek fıkha katmışlardır. 4. Âlimler hac, cihad, ilim gibi maksatlarla seyahat ederek birbirleriyle görüşme, bilgi ve fikir alışverişinde bulunma imkânını bulmuşlardır. Meselâ Rebîatürre’y Medine’den Irak’a gidip dönmüş, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî Medine’ye giderek İmam Mâlik’in el-Muvaṭṭaʾını okumuş, Şâfiî Medine, Irak ve Mısır’a gitmiştir. 5. Sahâbe ve büyük tâbiîn devrinde görülen ictihad ihtilâfı, eski sebeplere ek olarak fıkıh âlimleri ve meseleler daha da çoğaldığı ve genişleyen İslâm dünyasında örf, âdet ve ihtiyaçlar çeşitlendiği için artarak devam etmiştir. 6. İctihad kapısı sonuna kadar açık olduğu gibi ictihad hürriyeti de tam anlamıyla mevcuttur; gücü olanlar ictihad ederek dini anlayıp yaşamakta, ictihada kudreti olmayanlar ise müctehidlere tâbi olmaktadırlar. Daha önceki dönemde henüz doğmamış bulunan mezhepler aşağıdaki sebeplerle bu devirde ortaya çıkmaya başlamıştır: a) Daha önceki müctehidler fıkhın bütün konularında sistemli ictihadlarla hüküm üretmedikleri halde bu dönemin müctehidleri bunu yapmışlardır. b) İctihadlar belli kitaplarda toplanmış ve bunlardan istifade etmek isteyenler için ulaşma kolaylığı sağlanmıştır. c) Hicaz ve Irak grupları içinden hadis ve re’y okulları doğmuş, bu okullara mensup olanlar arasında münakaşa ve münazaralar yapılmıştır. d) Bu tartışmalar, belli okullara mensup müctehidlerin ictihad usullerini sistemli olarak kaleme almalarına ve böylece fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Bu dönemde, “belli bir müctehidin kendine mahsus ictihad usulü ve bu usulle elde edilmiş fıkıh hükümleri bütünü” mânasında mezhepler doğmaya başlamış olmakla beraber IV. (X.) yüzyıla kadar müslüman halk dört mezhebe bölünmediği gibi fıkıh mezheplerinin sayısı da dört değildir. Daha birçoğu arasında Hasan-ı Basrî, Ebû Hanîfe, Evzâî, Süfyân es-Sevrî, Leys b. Sa‘d, Mâlik b. Enes, Süfyân b. Uyeyne, Şâfiî ve daha sonra İshak b. Râhûye, Ebû Sevr, Ahmed b. Hanbel, Dâvûd ez-Zâhirî, İbn Cerîr et-Taberî’nin mezhepleri meşhurdur. Bunların her birinin farklı ictihad usulleri, buna dayalı re’yleri ve hükümleri, çeşitli bölgelere yayılmış tâbileri vardır.
Abbâsîler devrine girerken fıkıhçılar arasında tartışılagelen, hüküm çıkarmada re’ye ve hadise verilecek yer ve değer konusuna bağlı olarak re’yciler ve eserciler diye bilinen yeni bir gruplaşma meydana geldi. Her birinin aşırıları ve mutedilleri ayrı ayrı değerlendirildiğinde dört ayrı gruptan söz edilebilir. a) Aşırı re’yciler. Sünneti delil ve hüküm kaynağı olarak kabul etmeyen, delil olarak Kur’an’a ve re’ye dayanan bu grup zaman içinde tarihe karışmış ve eser bırakmamıştır. Basra Mu‘tezilesi veya Hâricîler içinden çıktığı tahmin edilen bu grubun görüş ve delillerini İmam Şâfiî nakletmiştir (el-Üm, VII, 250). b) Mutedil re’yciler. Sünneti delil olarak kabul etmekle beraber sıhhatini tesbit konusunda titiz ölçüler kullanır, hadis rivayetinde çekimser davranırlar. Kıyas, istihsan, maslahat gibi re’y içinde yer alan usul ve kaynakları kullanmaktan çekinmezler; farazî meselelere hüküm üretirler, üstatların söylediklerinden hareketle hüküm çıkarırlar. İbn Ebû Leylâ, Ebû Hanîfe, Rebîatürre’y, Züfer b. Hüzeyl, Evzâî, Süfyân es-Sevrî, Mâlik b. Enes, Ebû Yûsuf, Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî, Osman el-Bettî bu grup içinde yer almaktadır. c) Aşırı eserciler. Re’y ictihadını ve özellikle bunun en önemli kısmı olan kıyası, sahâbe ve tâbiîn fetvalarını delil olarak kabul etmezler. Bazı Mu‘tezile imamlarına da nisbet edilen bu tutum, bilhassa Zâhiriyye adıyla bilinen mezhebin imamı Dâvûd ez-Zâhirî ve tâbilerine aittir. d) Mutedil eserciler. Genel olarak hadisçiler mutedil esercilerdir. Re’y ve kıyası reddetmemekle beraber buna nâdiren başvururlar, hadislerin yanında sahâbe ve tâbiîn fetvalarını da kaynak olarak değerlendirirler; hiçbir re’yi hadise tercih etmezler, farazî meselelerin fıkhını da yapmazlar. Şu‘be b. Haccâc, Hammâd b. Zeyd, Ebû Avâne el-Vâsıtî, İbn Lehîa, Ma‘mer b. Râşid, Leys b. Sa‘d, Süfyân b. Uyeyne, Vekî‘ b. Cerrâh, Şerîk b. Abdullah, Fudayl b. İyâz, Abdullah b. Mübârek, Yahyâ b. Saîd el-Kattân, Abdürrezzâk es-San‘ânî, Ebû Dâvûd et-Tayâlisî, Ebû Bekir b. Ebû Şeybe, Ahmed b. Hanbel ve daha sonraki tabakadan meşhur altı hadis kitabının müellifleri mutedil esercilerin ileri gelenleridir (İbn Kuteybe, s. 219-230; Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, Ḥüccetullāhi’l-bâliġa, I, 317). Fıkıh ve mezhepler tarihi müellifleri meşhur mezhep imamlarını, re’y ve eser taraftarlarındaki aşırılık ve itidali göz önüne alarak farklı gruplara yerleştirmişlerdir. İbn Kuteybe, Ahmed b. Hanbel’in ismini fıkıhçı olarak zikretmemiş, diğer üç imamı ise re’yciler listesine almıştır (el-Maʿârif, s. 216). Makdisî Aḥsenü’t-teḳāsîm’de, muhtemelen terimlere farklı mânalar vererek bir yerde Ahmed b. Hanbel’i fıkıhçı değil hadisçi olarak zikretmiş, buna karşılık Hanefî, Mâlikî, Şâfiî ve Zâhirîler’i fıkıh mezhepleri içine almış, bir yerde Şâfiîler’i ehl-i hadîs, Hanefîler’i ehl-i re’y saymış, bir başka yerde ise Ebû Hanîfe ve Şâfiî’yi re’yci, İbn Hanbel ve tâbilerini hadisçi olarak göstermiştir (s. 37, 127, 142). Şehristânî, İmam Mâlik, Şâfiî, Süfyân es-Sevrî, Ahmed b. Hanbel ve Dâvûd ez-Zâhirî’nin mensuplarını ehl-i hadîs, Ebû Hanîfe ve mensuplarını ise ehl-i re’y olarak tesbit etmiştir (el-Milel, I, 365-368). İbn Haldûn’a göre ehl-i Hicaz eserci ve hadisçi, ehl-i Irak ise re’ycidir. Birincisinin imamı Mâlik, ikincisinin imamı Ebû Hanîfe’dir. Şâfiî, Ebû Hanîfe ve Mâlik’ten istifade ederek bu iki usulü mezcetmiştir. Ahmed b. Hanbel ise muhaddistir; ancak onun talebesi Ebû Hanîfe’nin talebesinden okumuş, faydalanmış ve Hanbelî fıkhını tedvin etmiştir (Muḳaddime, III, 1046-1050).
Abbâsîler döneminde fıkhın tedvinine gelince, kısmen hadislerin ve fıkhın daha önceki devirlerde toplanıp yazıya geçirildiği bilinmektedir. Bu iki ilim dalı dışındaki bütün İslâm ilimlerinin tedvini Abbâsîler döneminde başlamıştır (Süyûtî, Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 261). Bunlar arasından sünnet, fıkıh ve fıkıh usulü ilimlerinin tedvini bu asırda önemli gelişmeler kaydetmiştir. a) Sünnet. Konulara göre sünnetin kitaplara geçirilmesi bu dönemde gerçekleştirilmiş ve daha önce bu usule göre yazılmış olan fıkıh kitapları örnek alınmıştır. Hadis dalında meşhur olan altı kitabın (Kütüb-i Sitte) telifi de bu dönemdedir. b) Fıkıh. Emevîler devrinde başlayan fıkhın tedvini bu dönemde kemiyet ve keyfiyet olarak zirveye ulaşmıştır. Abdullah b. Mübârek, Ebû Sevr, İbrâhim en-Nehaî, Hammâd b. Ebû Süleyman gibi fıkıh âlimlerinin telif ettikleri fıkıh kitapları (İbnü’n-Nedîm, s. 297-319) günümüze kadar gelmemişse de İmam Mâlik’in, hadislerle beraber sahâbe ve tâbiîn fetvalarını ve kendi ictihadlarını ihtiva eden el-Muvaṭṭaʾı, İmam Muhammed’in el-Mebsûṭ, el-Âs̱âr gibi kitapları, Ebû Yûsuf’un el-Ḫarâc’ı ve İmam Şâfiî’nin el-Üm külliyatı zamanımıza ulaşmış, üzerlerinde çalışmalar yapılmış ve defalarca basılmış eserlerdir. Daha sonraki fıkıh kitaplarına da örnek olan bu eserlerde takip edilen telif sistemi, bir konu (kitab, bab, fasıl) içine giren meseleleri ve bunların hükümlerini bir araya getirmek, delillerini zikretmek, farklı ictihadlara cevap vererek bunları çürütmekten ibarettir. Fıkıh kitaplarında meseleci (kazüistik) bir sistemin takip edilmesi, fıkhın yaşanan günlük hayatla ve problemlerle sıkı bir bağ içinde olması, fıkhî tartışmaların gündemini ve sistematiğini belirlemede vâkıaların önemli rolünün bulunması, fıkhın başlangıçtan beri münferit meselelere getirilen çözümler şeklinde gelişmesi, fıkıh kitaplarının da müslümanların âcil ve güncel mesele ve ihtiyaçlarına fakihlerin getirdiği fıkhî çözüm ve yaklaşımları derlemeyi amaçlamış olması gibi sebeplerle açıklanabilir. Buna bir de her bir fıkhî meselenin kendine has şartları içinde ele alınmasının, benzer meseleleri genel bir ilke ve hükümle çözmeye göre daha isabetli ve hakkaniyetli olacağı düşüncesi de ilâve edilebilir. Bununla birlikte fıkıhçılar, fıkıh meselelerinin hükmünü çıkarırken dayandıkları, zihinlerinde tuttukları kaideleri, genel hükümleri, fıkıh (fürû) kitaplarında değil fıkıh usulü ve kavâid kitaplarında zikretmişlerdir. c) Fıkıh usulü. Fukaha arasındaki ilke ve metot itibariyle görüş ayrılıkları ve bunlarla ilgili tartışmalar fıkhın tedvininden çok önce meydana gelmiştir. Bu ihtilâf ve tartışmalar bir yandan karşılıklı reddiye kitaplarının yazılmasına, öte yandan fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Müctehidler, tartışmaları ve ihtilâf sebeplerini dağınıklıktan kurtarmak ve bir temele oturtmak için kullandıkları delilleri, delillerden hüküm çıkarma ve yorumlama, deliller çelişir gibi göründüğünde uzlaştırma kurallarını derleyip yazmak durumunda kalmışlar, bu ise usûl-i fıkıh ilim dalını oluşturmuştur. Daha sonraki devirlerde yazılan bazı fıkıh usulü kitapları da belli bir müctehidin ictihadları ile ortaya koyduğu hükümler incelenerek elde edilen usul kaidelerinin derlenmesi şeklinde yazılmıştır. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’in usul konusunda da kitap yazdıkları zikredilmişse de (M. Zâhid Kevserî, Ḥüsnü’t-teḳādî, s. 33; a.mlf., Bulûġu’l-emânî, s. 67) bunlar günümüze ulaşmamış olup elde bulunan ilk usul kitabı İmam Şâfiî’nin Kur’an ve onun hükmü açıklama metodu, nâsih-mensuh, haber-i vâhid, kıyas, istihsan, sünnet ve Kur’an ile ilişkisi, hadislerin gizli kusurları, icmâ, ictihad ve ihtilâf konularını ihtiva eden er-Risâle’sidir. Fıkhın fürû ve usulü tedvin edilirken farz, vâcip, mendup, sünnet, haram, mekruh, şart, rükün, illet, sebep gibi daha önceki dönemlerde tanım ve kapsamı kesinlik kazanmamış birçok terim yaygın olarak kullanılmaya başlanmış, bir kısım terim de daha ziyade vuzuh ve kesinlik kazanmıştır (İbn Kayyim, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 40 vd.; Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, el-İnṣâf, s. 7 vd.).
Abbâsîler’in son zamanları ile Selçuklular devri fıkhın duraklama dönemidir. Merkezî otoritenin sarsılması ve birçok İslâm devletinin kurulması, bu devletler arasındaki dostane ve hasmane münasebetler, çeşitli kültürlerin karşılıklı etkileşiminin meydana gelmesi, hak ve bâtıl birçok fikir cereyanının, inanç ve düşüncenin ortaya çıkıp yayılması vb. âmiller, İslâm toplumunda düşünce ve kültür hayatını ve ilmî gelişmeleri hem olumlu hem de olumsuz yönden etkilemiş olmakla birlikte bu dönemde fıkıh ilminde tekâmül grafiğinin yükselmesi durmuş, hatta aşağıya doğru seyretmeye başlamıştır. Artık büyük müctehidler ve mezhep imamları devrinin hür ve mutlak ictihadı, Kitap ve Sünnet kaynaklarından hukukî ve dinî hayata doğrudan çözümler ve aydınlık getiren çalışmalar durmuş, onun yerini taklitçilik ruhu almaya başlamış, sonu gelmez faydasız tartışmalar yaygınlaşmış, mezhep taassubu yerleşmiş ve ictihad kapısı kapanmıştır. Taklit ruhu ve zihniyeti, menfi münazara ve münakaşalarla mezhep taassubu bu devri karakterize eden belli başlı hususlardır.
Taklit ruhu ve zihniyeti. Fıkıhla meşgul olan âlimlerle halkın kendilerini, ictihadı terkederek belli bir müctehide bağlanma mecburiyetinde hissetmeleri, müctehidlerin re’y ve ictihadlarını vahiy gibi bağlayıcı telakki etmeleri bir taklit zihniyetidir ve bu zihniyet bu dönemin eseridir. Hanefî fıkıhçılarından Ebü’l-Hasan el-Kerhî’nin şu sözleri taklit ruhu ve zihniyetinin tanımı gibidir: “Mezhebimizin hükmüne uymayan her âyet ya te’vil edilmiştir veya mensuhtur; muhalif hadisler de böyledir; ya te’vil edilmiş, zâhirî mânalarıyla alınmamıştır, yahut da hadis mensuhtur” (Risâle, s. 84). Bu anlayışa göre fıkıhçıyı bağlayan âyet ve hadisler değil mezhep imamlarının sözleridir; bir âyet veya hadis bu sözlere aykırı görünürse imamın sözü alınacak, naslar buna göre yorumlanacak veya hükümden kaldırılmış sayılacaktır. Şâfiî mezhebinden İmâmü’l-Haremeyn’in babası Rüknülislâm el-Cüveynî’nin mezhep taassubunu terkederek sahih hadislere dayalı el-Muḥîṭ adıyla bir kitap yazma teşebbüsünden Ahmed b. Hüseyin el-Beyhakī’nin tenkidi üzerine vazgeçmesi de aynı zihniyetin bir başka tezahürüdür (Sübkî, V, 77-90). Taklit zihniyetinin yerleşip kökleşmesine sebep olan başlıca âmiller şöylece özetlenebilir: a) Yetişkin talebe. Her mezhep imamının iyi yetişmiş, yaşadıkları dönemde halkın saygısını ve güvenini kazanmış öğrencileri olmuştur. Kendileri de âlim olan bu öğrencilerin hocalarına karşı besledikleri aşırı saygı ve bağlılık, vazife ve menfaatlerde üstadın öğrencilerine verdiği öncelik daha sonraki öğrencileri ve halkı etkilemiş, gittikçe taklit zihniyetinin kökleşmesine zemin hazırlamıştır. b) Siyaset, kazâ ve vakıf menfaatleri. Menfaat ve mevkilerin belli bir imamın öğrencilerine verildiği zamanlarda ictihad ehliyetini elde edenler menfaati tercih ederek bu vasıflarını açıklamamayı, ictihadlarını imamın mezhep ve usulü içinde yürütmeyi tercih etmişlerdir. Daha önceki dönemlerde kadılar müctehidler arasından seçilirken, giderek hukukî istikrar ihtiyacı ağır bastığından, ictihadları kitap haline getirilmiş bir müctehide bağlı kadılar tercih edilmeye başlanmıştır. Devlet başkanları ile vezirlerin belli bir mezhebi iltizam etmeleri de görevlerin verilmesinde bu mezhebe bağlı âlimlere öncelik sağlıyordu. Nitekim Selçuklular daha ziyade Hanefî mezhebini terviç etmişlerdir. Ebû Yûsuf’tan beri Abbâsîler’in bu mezhebe meyilleriyle Selçuklu siyasetine uygunluğu bu tercihte rol oynamıştır. Tuğrul Bey’in veziri Amîdülmülk el-Kündürî’nin Eş‘arî ve Şâfiîler’e yaptığı baskı ve zulme son vererek bu mezheplere bağlı âlimlerin memleketlerine dönmesini sağlayan Nizâmülmülk’ten sonra Şâfiî mezhebi de ülkede hayat hakkı elde etmiştir (İA, X, 403; Sübkî, III, 393; İbnü’l-Esîr, X, 31, 209). Doğuda Gazneli Mahmud, batıda Selâhaddîn-i Eyyûbî Şâfiî mezhebi için aynı imkânı sağlamışlardır. Bazı vakıf menfaatlerinin belli bir mezhebe bağlı âlim ve öğrencilere tahsis edilmesi de taklit ruhunun yerleşmesine sebep olmuştur (Şa‘rânî, I, 32). c) Tedvin. Müctehidin mezhebinin tedvin edilerek kitaplara geçirilmesi istifade için başvurmayı kolaylaştırmış ve bu gelişme hem o mezhebin yaşamasına yardımcı olmuş hem de yetişenleri tembelliğe sevketmiştir.
Münazara ve münakaşalar. Gerçeği bulmaya yönelik tartışmaların faydalı olduğu açık olmakla birlikte bu dönemde fıkıh alanında sürdürülen tartışmaların amaç ve sayısında olumsuz gelişmeler olmuştur. Gazzâlî’ye göre bu dönem tartışmalarının amacı nüfuz kazanmak, bilgisini göstermek, mezhebinin propagandasını yapmak, idarecilere şirin görünmektir (İḥyâʾ, II, 49). Tartışmalar aşırı derecede çoğalmış ve yaygınlaşmıştır. Başta Irak ve Horasan olmak üzere hiçbir büyük merkez yoktur ki orada iki büyük âlim arasında tartışma yapılmamış olsun (örnekler için bk. Sübkî, V, 12-50, 209-218; İbnü’l-Esîr, X, 125 vd.). Bu tartışmalar, tarafları her hâlükârda mezhep görüşlerini benimsemeye ve müdafaaya mahkûm ediyor, sonuçta da grup ve ekoller arası bilgi alışverişi âdeta imkânsız hale geliyordu.
Mezhep taassubu. Daha önceki dönemde de bir müctehidin ictihad usulü ve bu usule göre çıkardığı hükümler mecmuası mânasında mezhepler ve bu mezheplerin tâbileri bulunmakla beraber mezhep taassubu yoktu, mezhepler arasına duvarlar çekilmemişti. Fıkıh âlimleri birbirleriyle görüşür, karşılıklı istifade ederler, halk da gerektiğinde birden fazla müctehidden faydalanırdı. III. (IX.) yüzyıldan itibaren başlayan mezhep taassubu gittikçe güçlendi ve âdeta düşmanlığa dönüştü. Taassubun çeşitli tezahürleri vardı. a) Tefrika, fitne ve tahrip. Mezhepleri farklı olanların birbiri arkasında namaz kılamayacakları, nikâhlarının sahih olmayacağı gibi bölücü telakkiler yayılmış, Bağdat, Rey, İsfahan, Merv şehirlerinde fıkıh mezheplerine mensup gruplar birbirleriyle vuruşmuşlar, birçok insanı ve serveti telef etmişlerdir. İbn Cerîr et-Taberî, İḫtilâfü’l-fuḳahâʾ adlı kitabında Ahmed b. Hanbel’in görüşlerine yer vermediği için Hanbelîler tarafından taşa tutulmuş, vefat ettiği zaman ancak gece defnedilebilmiştir. b) Hatada ısrar. Taklit, bir şeye delilsiz olarak uyma ve bağlanma olduğundan karşı tarafın delili kuvvetli, ictihadı isabetli de olsa hatada ısrar edilmiş, “Benim imamım en doğrusunu bilir” zihniyetinden hareket edilmiştir. c) Muhaliflerin yıpratılması. İmamlara, mezhep fıkıhçılarına delile dayanarak muhalefet edenlere hücum edilmiş, bulundukları çevrede dışlanmaları için elden gelen yapılmıştır. d) IV. (X.) yüzyıldan önce en şerefli bir iş ve farz-ı kifâye derecesinde bir ibadet olarak bilinen ictihada karşı çıkılmış, bu sıfat ve ehliyetlerini açıklayan âlimlere eziyet edilmiş, yeni yetişenlerin de cesaretleri kırılmıştır. Bu sebeple IV. (X.) yüzyıldan itibaren “mutlak müstakil ictihad” nâdir hale gelmiş, mezhepte ve meselede ictihad birkaç asır daha devam etmiş, giderek o da azalmış ve yerini koyu taklide terketmiştir (Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 180 vd.; a.mlf., “İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları”, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, II, 715-721).
Mezhep imamlarının müctehid talebelerinden sonra başlayan bu devirde tedvin hareketini takip edilen usul ve gaye bakımından birkaç gruba ayırmak gerekir. 1. Mezhep hükümlerinin usul ve dayanaklarını tesbit için yazılan kitaplar. İctihad hareketi duraklayınca yürüyen hayatın ihtiyaçlarını karşılamak ve imamlardan sonra meydana gelen boşlukları doldurabilmek için “tahrîc” diye daha önceki uygulamadan farklı yeni bir usul icat edilmiştir; bunu yapanlar (ashâbü’t-tahrîc, muharricûn), önce imamın ictihadlarını inceleyerek her bir hükümde dayandığı usul ve illeti tesbit etmekte, daha sonra bunu esas alarak emsal hükümler üretmektedirler (Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, el-İnṣâf, s. 29 vd.). Ebü’l-Hasan el-Kerhî ve Debûsî’nin risâleleriyle Cessâs, Ebü’l-Usr el-Pezdevî, Şemsüleimme es-Serahsî’nin usul ve fürûa dair kitapları bu maksatla yazılmıştır. İmam Şâfiî usulünü bizzat yazdığı için Şâfiî mezhebinde fürûdan usule değil tersine bir metodun geliştiği söylenebilir. Aynı fıkıh döneminde usulden hareket eden ve “Şâfiî veya kelâmcılar mesleği” denilen bu usule göre de kitaplar yazılmıştır. Ebü’l-Hüseyin el-Basrî’nin el-Muʿtemed, İmâmü’l-Haremeyn el-Cüveynî’nin el-Burhân, Gazzâlî’nin el-Müstaṣfâ adlı usul kitapları bu türün seçkin örnekleridir. 2. Tercih amacına yönelik eserler. Mezhep imamlarının ictihadları talebeleri tarafından derlenip yazılırken birbirini tutmayan ve açıklanmaya muhtaç bulunan ictihad ve re’ylere de yer verilmiş, daha sonra yazılan eserlerde imama ait ve muteber olanlarını muteber olmayanlardan ayırmak için yapılan çalışmalara “tercih” denilmiş, bunun da rivayet ve dirayet şeklinde iki türü olmuştur. Rivayet bakımından tercih, imamın sözünü nakleden râvinin (öğrenci fakihin) güvenilirliğine göre yapılmaktadır. Meselâ Hanefîler, İmam Muhammed’in kitaplarından mevsuk olarak nakledilenleri tercih etmişlerdir. Ebû Hafs el-Kebîr, Ebû Süleyman el-Cûzcânî gibi Hanefîler’in rivayetlerine dayanan kitaplar bu kabildendir ve bunlara “zâhirü’r-rivâye” denilmektedir. Daha zayıf rivayetlerle nakledilenler ise “nâdirü’r-rivâye” veya “nevâdir” adını almaktadır. Şâfiîler, Rebî‘ b. Süleyman el-Murâdî’nin rivayetini Müzenî ve diğer öğrenci râvilerin rivayetlerine tercih etmişlerdir. Mâlikîler ise İbnü’l-Kāsım’ın rivayetini daha sağlam bulmuşlardır. Bir imamdan nakledilen ve rivayet yönünden eşit derecede mevsuk olan veya biri imama, diğeri yine mezhebin imamı sayılan talebesine ait bulunan iki zıt görüşten birini Kitap ve Sünnet’e, usule bakarak tercih etme işi de “dirayet yoluyla tercih”tir ve bu dönemde başlamıştır. Bu tür çalışmaların günümüzde de kullanılan örnekleri vardır. İmam Muhammed’in mevsuk altı kitabını Hâkim eş-Şehîd el-Kâfî adlı eserinde özetlemiş, Serahsî de bunu el-Mebsûṭ adlı kitabında şerh ve ikmal etmiştir. İmam Mâlik’in mezhebinin esaslarını ihtiva eden el-Müdevvenetü’l-kübrâ’yı İbn Ebû Zeyd el-Kayrevânî ve Ebû Saîd el-Berâziî yukarıda açıklanan usulü kullanarak ihtisar etmişlerdir. Şâfiîler’den Ebû İshak eş-Şîrâzî’nin el-Müheẕẕeb’i, Gazzâlî’nin el-Basîṭ, el-Vasîṭ ve el-Vecîz adlı kitapları da aynı türün örnekleridir. 3. Mezhep savunmasına yönelik kitaplar. Mezheplerin farklı hükümlerini bir kitapta toplayıp mukayese ederek bir sonuca varmak isteyen fakihler, “hilâf” adıyla bilinen yeni bir fıkıh bilim dalı meydana getirmişlerdir. Bunlar da iki gruba ayrılır. Birinci grubun amacı kendi mezhebini savunmak, diğer mezheplerin delillerini çürütmektir; yukarıda zikredilen kitaplar bu türün de örnekleri sayılabilir; ayrıca Debûsî’nin bu konudaki eseri ilk hilâf kitabı olarak kaydedilmiştir (İzmirli İsmail Hakkı, s. 4 vd.). İkinci grubun gayesi ise İslâm’ın genel olarak bağlayıcı ve muteber delillerinden hareket ederek fıkıhçıların ihtilâf ettikleri hükümleri incelemek ve isabetli olanı belirlemeye çalışmaktır. İbn Cerîr et-Taberî’nin İḫtilâfü’l-fuḳahâʾ adlı kitabı böyle bir eserdir. İbn Rüşd’ün Bidâyetü’l-müctehid, Muvaffakuddin İbn Kudâme’nin el-Muġnî, İbn Hazm’ın el-Muḥallâ adlı eserleri kısmen de olsa bu tercih çalışmalarına örnek olarak zikredilebilir.
Bu fıkıh döneminde adliye teşkilâtı ve kanunlaştırma konularında da önemli gelişmeler olmuştur. Abbâsîler devrinin birinci döneminde (846-946) giderek ictihad hareketi duraklamış, mezhepler doğmuş ve kadılar hükümlerini bu mezheplerden birine göre -meselâ Irak’ta Hanefî, Suriye ve Mağrib’de Mâlikî, Mısır’da Şâfiî mezhebine göre- vermişlerdir. Mahkemeye kadının bağlı bulunduğu mezhep dışından biri başvurduğunda kadı o dava için davacının mezhebinden bir nâib tayin etmiştir. Kadıların görev ve yetkileri genişlemiş, daha önce medenî ve cezaî davalara bakan kadılar artık vakıflar, vesâyet, emniyet, belediye işleri, darbhâne, hazine işleriyle de meşgul olmuşlardır. Hem duruşma yazıya geçirildiği, hem de yazılı belgelere önem verilmeye başlandığı için fıkha “şürût” ve “sicillât” gibi kavramlar ve müesseseler girmiştir. Abbâsîler’in ikinci döneminde (946-1258), bilhassa Şiî Büveyhîler’in Bağdat’a hâkim oldukları zamanda kadılık makamına önemli bir meblağ ödenerek gelinebilmiş, bunun sonucu olarak davalarda taraflardan mahkeme harcı alınmıştır. Selçuklular’ın hâkimiyet bölgesinde kazâ, genel hatlarıyla Abbâsîler’in ilk döneminde olduğu gibi Hanefî ve kısmen Şâfiî mezhebine göre yürütülmüştür. Şer‘î mahkemelerin yanında kamu düzenini bozan veya siyasî yönü bulunan suçlara bakan örfî mahkemelerin kurulması da bu dönemdedir. Ayrıca ordu mensuplarının şer‘î davalarına bakan kazaskerlik kurumu da faaliyete geçirilmiştir (Hasan İbrâhim Hasan – Ali İbrâhim Hasan, s. 273-290, 294; İA, X, 400; Uzunçarşılı, s. 21, 132).
Selçuklular’ın, Uygurlar ve Hazarlar’da mevcut din ve dünya işlerini birbirinden ayıran bir devlet telakkisini ilk defa İslâm âleminde uyguladıkları, kamu menfaatini korumak için dinî hukukun nazarî ve dar kalıplarını terkettikleri iddiası (Köprülü, TTK Belleten, II/5-6, s. 41 vd.; Kafesoğlu, TD, XV/20, s. 178, 182-183; İA, VI, 185-186; X, 390) bilgi eksikliğine ve aceleye gelmiş bir genellemeye dayanmaktadır. Bu iddiaya delil olarak halifelerin dünya işlerine karıştırılmaması, şeriata aykırı vergiler ve cezalar, bazı Türk örf ve âdetlerinin uygulanması ve askerî iktâ gibi bir kısım toprak tasarrufları ileri sürülmüşse de halifelerin dünya işlerine karıştırılmaması onların iktidarsızlıklarından kaynaklanmış olup görünüşte halifeye bağlı bulunan sultanların uyguladıkları hukuk da İslâm hukukudur. Kamu menfaatini korumak için -buna ters düşer gibi görünen- nasların askıya alınması, fıkıh hükümlerinin terkedilmesi, Hz. Ömer zamanından itibaren yine fıkıh içinde yer alan maslahat ve zaruret prensipleri çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İslâm’ın kesin hükümlerine aykırı olmayan örf ve âdetlerin uygulanması Hz. Peygamber’den beri câri olmuştur. İktâ usulü yine kamu yararı prensibine bağlı olarak Hz. Ömer devrinde başlamıştır; Nizâmülmülk’ün yaptığı da bunun bir çeşidi olan askerî iktâ uygulamasıdır. Şeriatın belirlediği suç ve cezalar dışında kalan suçlar için belli cezaların verilmesi ta‘zîr alanına girer ve bu uygulama İslâm’ın ülü’l-emre tanıdığı yetkiye dayanmaktadır (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 261 vd.). Bir ferdin, toplumun, devletin herhangi bir uygulaması, niyet ve beyan şeklinde İslâm’ı terketmeye dayanmadığı ve meşruiyetini -zorlama yorumlarla da olsa- dinden aldığı müddetçe laik ve din dışı oluştan, şeriatın terkedilmesinden söz edilmesi doğru değildir.
Moğol istilâsından Mecelle’ye kadar süren dönem fıkhın gerileme çağıdır. Hukuk ilmi ve kurumlarının gelişmesinde onu uygulayan yönetim ve devletin rolü önemlidir. Abbâsî ve Selçuklu hâkimiyetine son veren Moğollar, İlhanlı Hükümdarı Gāzân Han’a kadar (1295-1304) devleti Cengiz yasasına göre idare etmişler, halkı şahsî ve dinî işlerinde serbest bırakmışlardır. Halk ve fıkıhçılar belli mezheplere sımsıkı sarılmış, bunları meşrû savunma aracı olarak kullanmışlar, ictihada ve mezhepler arası iletişime kapılarını kapamışlardır. Daha önceki dönemlerde seyahatler yoluyla fakihler arasında kurulan bağlar ve ilişkiler bu devirde zayıflamış, her mezhep fıkıhçısı kendi kabuğuna çekilmiştir. Müctehidlerin ve talebelerinin fakih yetiştiren kitaplarının okunması terkedilmiş, onların yerine hazır hüküm ve bilgileri delilsiz, tahlilsiz ve tartışmasız nakleden kitaplar okunur olmuştur. Medreselerde belli zaman içinde fıkhın bütün konularını okutabilmek için başlatılan ihtisar ve metin yazarlığı giderek bir sanat şeklini almış, bilmece haline gelen metinlere bu defa şerhler ve hâşiyeler yazma gereği hâsıl olmuştur. İctihadın çözüm getiren ışığı söndürülünce yürüyen hayatın ihtiyaçları amaçtan uzak, şekle bağlı yorumlar ve hilelerle (hiyel ve mehâric) karşılanmış, bu da fıkhın müslüman hayatını kuşatma kabiliyetini olumsuz etkilemiştir. Mısır Abbâsîleri ve Memlükler devrinde bir ara Mısır, Suriye, Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanır gibi olmuş, ancak teşvik görecek yerde baskı ve hücuma mâruz kaldığından yaygınlık kazanamamıştır. VI. (XII.) yüzyılın ortalarından itibaren Kuzey Afrika’da ve özellikle Fas çevresinde devlet eliyle bir ictihad hareketi başlatılmış, fakat başarılı olamamıştır. Muvahhid Hükümdarı Abdülmü’min el-Kûmî’nin tasarladığı, oğlunun ve özellikle torunu Ebû Yûsuf el-Mansûr’un yürüttüğü bu hareketin sebebi, Zâhiriyye mezhebine mensup bulunan yönetimin halkın Mâlikî fıkıh kitaplarına mahkûm olarak ana kaynaklarla alâkalarının kesilmiş olduğunu görmeleridir. Fıkıhçıları yeniden ana kaynaklara döndürebilmek için Mâlikî fıkıh kitaplarının okutulması yasaklanmış, ele geçirilenler yakılmış, bunların yerine on hadis kitabının (Kütüb-i Sitte’nin İbn Mâce’nin es-Sünen’i dışındaki beşi, el-Muvaṭṭaʾ, Beyhakī ve Dârekutnî’nin es-Sünen’leri, Bezzâr ve İbn Ebû Şeybe’nin el-Müsned’leri) ihtiva ettiği hadisler konularına göre derlenerek yazdırılmış, öğretim ve uygulamanın bu kaynaklardan yapılması emredilmiş, başarılı olanlara mükâfatlar verilmiştir. Ancak bu hareketin arkasında bir Zâhiriyye temayülünün bulunması, baskı yapılması ve yönetimin değişmesinden sonra yeni yöneticilerin eskilere ait her şeyi yıkma ve değiştirme arzuları hareketi başarısız kılmıştır (Hacvî, II, 170-173). Bu dönemde, Gāzân Han’dan önceki Moğol hâkimiyeti dışında kalan zamanlarda İslâm ülkesinin hâkimiyet bölgelerinde şeriat uygulanmıştır. Genel olarak kamu hukuku alanında İslâmî esaslar ve hükümler çerçevesinin dışına çıkılmadan örf, âdet ve kanunnâmeler, özel hukuk alanında ise fıkıh ve fetva kitapları gereken yerlerde kanun gibi kullanılmıştır. Akkoyunlular, Memlükler ve Anadolu Beylikleri’nden intikal eden kanunlar bulunmakla beraber (İA, VI, 194) derlenmiş en eski tipik kanunnâmelerden günümüze gelenler Osmanlılar’a aittir (Akgündüz, bk. bibl.). Bu kanunnâmeler de Selçuklular devrindeki uygulamalarda olduğu gibi maslahat, zaruret ve ülü’l-emre verilen yetkiye dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur. J. Schacht’ın da işaret ettiği gibi kanunnâmeler, “hükümlerine karşı gelmemek ve mer‘iyete halel vermemek şartıyla dinî hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır” (İA, VII, 148). Kadılar ta‘zîr cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanunnâmelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir. Kadıların hükümde tâbi olacakları mezhep, kullanabilecekleri fıkıh ve fetva kitapları ile bunlarda bulunan ihtilâflı hükümlerde tercih usulü ilgili eserlerde (“edebü’l-ḳāḍî”, “ʿuḳūdu resmi’l-müftî”, “edebü’l-müftî ve’l-ḳāḍî”) açıklanmış, bazı zamanlarda bu konuyla ilgili fermanlar da çıkarılmıştır (Ebüssuûd Efendi, s. 49-53).
Mecelle’den günümüze kadar devam eden dönem fıkhın uyanma, canlanma, kanunlaşma çağıdır. Cemâleddîn-i Efgānî ve tâbilerinin başlattığı uyanış ve kalkınma hareketinin programında ictihadın önemli bir yeri vardır. Programa göre yeni bir İslâm dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuat, bir yandan çeşitli fıkıh mezheplerine ait ictihadlardan tercihler yapılarak, öte yandan gerektiği yerlerde ictihad edilerek ortaya konacaktır (Subhî el-Mahmesânî, s. 246 vd.). Fıkıhta ictihad ve tercih hareketi Osmanlı ülkesinde Mecelle’nin tedvinini etkileyememiş, bu kanun Hanefî mezhebinin fetvaya esas olan hükümlerinden derlenmiştir. Ancak hareket, bazı dârülfünun hocaları ile Sırât-ı Müstakîm, Sebîlürreşâd gibi mecmuaların yazarlarına tesir etmiş, bunlar çeşitli kitap ve makalelerinde ictihadı savunmuşlardır (Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 315). Mısır’da Muhammed Abduh’un öğrencilerinden Reşîd Rızâ’nın çıkardığı el-Menâr dergisinde bir taraftan ictihad hararetle savunulmuş, taklide şiddetle cephe alınmış, diğer taraftan ictihad ve tercih mahsulü fetvalar, yorumlar ve çözümler neşredilmiştir. Aynı hareketin izlerini Hindistan’dan Fas’a, Kazan’dan Yemen’e kadar o günkü İslâm dünyasının çeşitli ilim müesseselerinde, ulemâsında ve mevzuatında görmek mümkündür.
Bu dönemde fıkıh araştırma ve uygulamalarında önemli gelişmeler kaydedilmiştir. 1. Kanunlaştırma (taknîn, codification) hareketi başlamıştır. Bundan önceki dönemlerde görülen kanunlar, fıkhın kanunlaştırılmasından ziyade fıkıh kitaplarına girmeyen hukukî alanlardaki boşlukları şer‘î esaslara göre doldurma mahiyetinde idi. Bu dönemde başlayan hareket fıkhın kanunlaştırılmasına, mahkemelerde kullanılan fıkıh ve fetva kitaplarının yerini usulüne göre hazırlanmış şer‘î kanunların almasına yöneliktir. Döneme ismini veren Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye kanunlaştırma hareketinin ilk önemli adımını teşkil etmiş, arkasından bütün İslâm dünyasında hızlı bir kanunlaştırma faaliyetine girilmiştir. Mecelle’nin ortaya konmasına sebep olan dış ve iç âmiller vardır. İngiltere, Avusturya, Fransa, Rusya gibi siyasî ve iktisadî ilişkiler içinde bulunulan devletlerin, azınlıkları da bahane ederek yeni mahkemelerin kurulması için baskı yapmaları ve bilhassa Fransız büyükelçisinin gayreti, içeriden de bazı devlet ricâlinin desteğiyle Fransız Medenî Kanunu’nun tercüme edilerek olduğu gibi iktibası fikrinin güç kazanması dış âmillerdir. Nizâmiye mahkemelerinin bazı davalarda şer‘î hükümlere ve dolayısıyla bunları ihtiva eden kanunlara ihtiyaç duyması, şer‘iyye mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin fıkıh ve fetva kitaplarından hüküm çıkarmada zorlanmaları, bu kitaplarda yer alan bazı ictihadların eskimiş olması ve zamanın değişmesiyle ahkâmın da değişeceği kuralına göre değişme ihtiyacının hâsıl olması da iç âmillerdir. Osmanlılar’daki bu âmiller gibi İslâm dünyasında kanunlaştırma hareketinin de zorlayıcı sebepleri vardır. a) Millî ve milletlerarası hukuk ve münasebetler gelişmiş, kanunî şirketler, komisyon, sigorta, çok taraflı anlaşmalar gibi yeni kurum, kavram ve ilişkiler ortaya çıkmıştır; fıkıh kitapları bunları ihtiva etmemektedir. b) Hanefîler başta olmak üzere bazı müctehidlerin câiz görmedikleri akdî şartlara ihtiyaç hâsıl olmuştur. c) Malî, hukukî ve siyasî sebeplerle hükümetler, akarlara ve taşınmazlara ait tasarrufları düzenleme ve sağlamlaştırma ihtiyacını hissetmişlerdir; tapu ve kadastro kanunları bu ihtiyaçtan doğmuştur. d) Dava, muhakeme ve icra gibi konularda yeni usul ve kaideler gerekmiştir; usul, icra, iflâs, noterlik kanunları bu ihtiyacın eseridir. e) Eski zamanların sosyal, siyasî ve içtimaî şartları içinde oluşmuş ictihadlar yeni zamanların ihtiyaçlarına cevap veremez olmuş, tek mezhebi aşan, gerektiğinde yeni ictihadlarla üretilecek olan kurallara, hükümlere ihtiyaç duyulmuştur. İleride, son dönemde fıkhın uygulanması bahsinde örnekleri görülecek olan bu yeni kanunlar kaynakları bakımından iki gruba ayrılır. Birinci grupta yabancı ülkelerden iktibas edilen kanunlar vardır; bunların muhakeme usulüyle ilgili olanları İslâm hukukuna oldukça uygundur; diğer kamu ve özel hukuk alanlarına ait bulunan kanunlar ise esasta ve ayrıntıda büyük farklar, zıtlıklar arzeder. Bu kanunlar Batı’nın insan, aile, cemiyet, iktisat ve siyaset anlayışının birer aynaları gibidir. İkinci grupta yer alan yerli ve İslâmî köke bağlı, fıkıh ve ictihad kaynağına dayalı kanunlar şekil itibariyle Batı kanunlarına benzemekle beraber muhtevaları İslâm hukukuna, millî örf ve âdetlere dayanmaktadır. Kanunlaştırma hareketinde İslâmî kanunların tasarılarını hazırlayanlar iki farklı metot takip etmişlerdir. Birinci metot, bazı konularda diğer mezheplerden de ictihadlar almakla beraber kanunlaştırmada prensip olarak belli bir mezhep fıkhının esas alınması şeklindedir. Mecelle ve Mısır’da Kadri Paşa’nın Mecelle gibi kullanılmak üzere hazırladığı Mürşidü’l-ḥayrân (641 madde olup 1890 yılında Mısır hükümetince neşredilmiştir) bu usulün nisbeten eski örnekleridir. Câmiatü’l-Ezher’e bağlı Mecmau’l-buhûsi’l-İslâmiyye’de kurulan komisyon dört mezhebin fıkhını, her biri ayrı bir kanun mecmuasında olmak üzere kanun kalıbına sokarken bu yoldan yürümüştür. Aynı şekilde Pakistan İslâm Cumhuriyeti yönetimi ceza, zekât, öşür, kısas ve diyet kanunlarını çıkarırken Hanefî mezhebini esas alarak bu metodu takip etmiştir. 1905 yılında Tunus’ta Zeytûne Üniversitesi’nden bir ulemâ heyetiyle şer‘iyye mahkemesinden belli sayıda hâkim Mâlikî mezhebine göre bir borçlar kanunu hazırlamış ve bu kanun 1906 yılından itibaren yürürlüğe konmuştur. İkinci metot ise İslâm hukukunun bütün mezheplerini bir bütün kabul ederek her mezhebin amaca uygun hüküm ve ictihadlarını seçmek suretiyle kanun taslakları hazırlama şeklindedir. Mecelle’den sonra İslâm dünyasında başlayan uyanış hareketi Türkiye’yi de etkisi altına aldığı için 1917’de hazırlanan aile kanunu (Hukūk-ı Âile Kararnâmesi) birden fazla mezhebin ictihadını ihtiva etmiş, Mısır, Güney Yemen ve Sudan’da yapılan kanunlarda da (Subhî el-Mahmesânî, s. 182-185) bu yol takip edilmiştir. Ancak bu kanunların çoğu acele ile hazırlandığı, gerekli ilmî araştırmalara dayanmadığı, kanun tekniğine göre eksikleri bulunduğu ve kuşatıcı bir bakış açısı içinde bütün İslâm hukukunu ihtiva etmediği için yürürlüğe konduktan bir müddet sonra yeniden ele alınmaları gerekmiş, önemli tâdillere ve eklere ihtiyaç hâsıl olmuştur. 2. Bir zamanlar örfen yasaklanmış gibi kabul edilen, ancak İslâm hukukunu öğrenmek ve ictihad melekesini elde etmek için görülmesi, okunması zaruri olan kitaplar tahkik edilerek yayımlanmıştır. Şah Veliyyullah, Şevkânî, İbn Teymiyye, İbn Kayyim, İbn Hazm, Şâtıbî gibi âlimlerle mezhep imamlarının ve müctehid öğrencilerinin eserleri bu kitapların başlıcalarıdır. 3. Çeşitli mezheplerin hükümlerini delilleriyle veya delilsiz olarak belli bir sistematik içinde toplayan kitaplarla belli başlı fıkıh terimlerini ve hükümlerini alfabetik sıra ile açıklayan ansiklopedi türünde eserler telif edilmiştir. 4. Üniversitelerde, akademilerde ve araştırma enstitülerinde fıkıh tarihi, usul ve fürûun birçok konusu üzerinde çalışılmıştır. 5. Batı’da olduğu kadar İslâm dünyasında da yaygın olan Batı hukuku mensuplarına İslâm hukukunu tanıtmak maksadıyla Batı sistematiğinde İslâm hukuku kitapları yazılmış, mezhepler arası ve yabancı hukuklarla mukayeseler yapılmıştır. 6. Batılı araştırmacılar önceleri sömürgecilik siyasetinin bir parçası ve aracı olarak İslâm araştırmalarına yönelmişler, bu arada İslâm hukukuna ait önemli kaynakları tercüme etmişler, daha sonra kısmen hasbî ve ilmî düşüncelerle makale ve kitaplar neşretmişler, bazı üniversitelerde İslâm hukuku öğretim ve araştırmalarına da yer vermişlerdir (Houghwout, I, 8 vd.; Camp, I, 11 vd.; Saba, s. 16 vd.). 7. Doğu’da ve Batı’da İslâm hukuku konularına da programlarında yer veren ilmî kongre ve konferanslar tertip edilmiş, tebliğler ve tartışmalar kitap haline getirilmiştir.
Uygulama. Fıkhın İslâm ülkelerindeki bugünkü durumuna ve uygulamaya gelince, şeriat diye de ifade edilen fıkhın, yani İslâm’ın siyasî, iktisadî, hukukî hükümlerinin İslâm tarihi boyunca müslüman fert ve toplumların hayatında uygulandığı tarihî bir gerçektir. Esas teşkilât, vergi, ceza, idare gibi kamu hukuku alanlarında İslâm’ın bütün zaman ve mekânlarda bağlayıcı hükümleri ve tâlimatı az olduğu, bu alanlarda gerekli düzenlemelerin şûra yoluyla yapılması yöneticilere bırakıldığı için uygulama da buna göre olmuştur. Bu sahalarda hukukî düzenleme ve uygulamaların daha ziyade sultan iradesine ve kanunnâmelere dayanması bazı hukuk tarihçilerini yanıltmış, kamu hukukunda laik bir uygulamanın bulunduğu zehabına kapılmalarına sebep olmuştur. Ancak ictihada bırakılan alanlarda, delillerden hareketle çıkarılan ve uygulanan hükümler ne kadar İslâmî ve şer‘î ise, ülü’l-emrin ve şûranın ictihadına bırakılan konularda bu makamların usulüne uygun ictihadları, Hz. Peygamber, Hulefâ-yi Râşidîn ve sonraki yöneticilerin uygulamaları ile İslâm’ın gayesi ve genel hükümlerinden hareketle ürettikleri çözümler ve hükümler de o kadar şer‘î ve dinîdir. Tanzimat’tan önceki aksaklıkları, yani uygulama ve düzenlemelerin İslâm’ın bağlayıcı hükümlerine ters düştüğü noktaları, şuurlu ve planlı bir laikliğe temayül yerine siyasî ve şahsî sebeplere dayanan cüzi ihmaller ve sapmalar olarak değerlendirmek gerekir. Tarihte vuku bulan en önemli sapma hilâfetin saltanata dönüştürülmesiyle gerçekleşmiş, bir daha bu sapmayı düzeltmek mümkün olmamıştır. Osmanlılar’da Tanzimat Fermanı ile başlayan tâvizler dış baskılarla ve buna dayalı olarak zaruret kaidesiyle izah edilebilir. Bu dönemde de Midhat Paşa, Âlî Paşa gibi bazı devlet ricâli ve bir kısım Osmanlı aydını istisna edilirse, Osmanlı yönetiminde ve halkta İslâm hukukunu terketme ve gayri müslim milletlerin hukukunu kısmen veya tamamen bunun yerine koyma düşüncesi yoktur. Başlangıçtan Cumhuriyet dönemine kadar Osmanlılar’da hukuk genel olarak İslâmî’dir; fermanlarda, kānûn-ı esâsîde, muhakeme usulünde, ta‘zîr cezalarında ve bazı özel hukuk kanunlarında yabancılardan yapılan iktibaslar ya zarurete veya İslâm’a uygunluk düşüncesine dayandırılmıştır. 1876’da I. Meşrutiyetle birlikte ilân edilen Kānûn-ı Esâsî, Fransa ve Belçika esas teşkilât kanunlarından mülhemdir. Ancak on iki fasıl ve 119 maddeden oluşan bu kanun 7, 11, 27, 64 ve 87. maddelerinde devletin dinî yapısını teyit etmekte, bu arada padişaha geniş yetkiler vermektedir. Sultan Abdülmecid devrine kadar çıkarılan ceza kanunları yerli ve İslâmî’dir; had ve kısas dışında kalan suçları ve cezaları düzenlemek maksadıyla çıkarılmıştır. Abdülmecid zamanında çıkarılan üç ceza kanunundan ilk ikisi de (1840, 1851) aynı mahiyettedir. 1858 tarihli üçüncü kanun ise Fransız ceza kanunundan tercüme edilerek alınmış ve kısmen tâdil edilmiştir. 1861 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Ticâret ve 1880 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Hukūkıyye kanunları Fransız usul kanunlarından alınmıştır. 1879 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Cezâiyye Kanunu da yine Fransız usul kanununun tâdil edilmiş bir tercümesidir. 1850 tarihli Ticaret Kanunu Fransa Ticaret Kanunu’nun tercümesidir. 1864 tarihli Kānunnâme-i Ticâret-i Bahriyye ise Fransa kanunu esas alınmak suretiyle diğer denizci milletlerin ilgili kanunlarından da faydalanılarak yapılmıştır. Timar sisteminin kaldırılmasından sonra çıkarılan 1858 tarihli 132 maddelik Arazi Kanunnâmesi yerli ve İslâmî bir kanundur. Türkiye, Cumhuriyet döneminde laiklik ilkesini kabul ederek hukukî hayatın dinle ilişkisini tamamen koparmıştır. Halkı müslüman olan diğer İslâm ülkelerinin çoğu anayasalarında ve kanunlarında İslâm’a bağlılıklarını dile getirmektedirler. Devletin İslâmî ilkelere bağlılığı Fas, Tunus, Moritanya, Yemen, İran, Sudan, Afganistan, Pakistan anayasalarında açıklanmaktadır. Mısır (1948), Suriye (1949), Irak (1951) medenî kanunları, hâkimlere boşlukları İslâmî esaslara göre doldurma tâlimatını vermektedir. Endonezya anayasası, kurumların ve kanunların İslâm’a uygunluğunu sağlayacak bir usul getirmektedir.
Pozitif hukuk bakımından İslâm ülkelerini üç gruba ayırmak gerekir. Birinci grupta, nüfusunun çoğunluğu müslüman olan eski sosyalist ülkeler vardır. Arnavutluk, Kazakistan, Türkmenistan, Özbekistan, Tacikistan, Kırgızistan ve Azerbaycan’da, Sovyetler Birliği dağılmadan önce bu birliğin laik ve ateist temele dayanan hukuku uygulanıyordu. Bu devletlerden bağımsızlıklarını ilân edenler eski sistemi ve bu arada hukuku millî bünyelerine uydurma çabası içindedirler. İkinci grupta, modernizmden daha az etkilenen ve nisbeten kapalı bir rejim sürdüren ülkeler vardır. Suudi Arabistan, Yemen, Uman ve Maskat, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Afganistan, Pakistan, Sudan, İran bu grubun tipik örnekleridir. Bu ülkeler teorik olarak İslâm hukukunu uygulamaktadırlar; pratikte ise İslâm’a uygunluğu düşüncesiyle geniş ölçüde örf ve âdete dayanan hükümlere de yer vermektedirler. Üçüncü grup içinde yer alan İslâm ülkelerinde İslâm hukuku hukukun belli alanlarında (daha ziyade şahsın hukuku, aile, miras, vakıflar) uygulanmaktadır; diğer alanlarda ise Batı kaynaklı kanunlar yürürlüğe konmuştur. Bu ülkelerde uygulanan Batı kaynaklı hukuklar eski sömürge ilişkileri sebebiyle birbirinden farklıdır. Hindistan, Malezya, Bengal ve Kuzey Nijerya’da common law, Afrika’nın kuzeyindeki Fransız dili ülkelerinde Fransız hukuku, Endonezya’da Hollanda hukuku iktibas kaynağı olmaktadır. Mısır, Irak, Suriye ve 1970’ten önceki Sudan’da iktibas edilen yabancı hukuklar siyasî ve ideolojik ilişkilere göre değişmiş, daha ziyade Fransız, bazan İngiliz ve Sovyet hukuklarının etkisi altında kalınmıştır. Mısır’da son yirmi yıldan beri bütün hukukun İslâmlaştırılmasını isteyenlerle (meselâ İhvân-ı Müslimîn hareketi) modernistler arasında demokratik yoldan yoğun bir mücadele sürmektedir. Bu grup içinden Sudan’ın hukukun İslâmîleştirilmesi bakımından özelliği vardır. Bu ülkede, 1956 yılında bağımsızlığını ilân edinceye kadar son müstemlekeci devlet olan İngiltere’nin hukuku uygulanıyordu. Bu hukuk yazılı kanunlardan ziyade mahkeme ictihadlarına dayandığı için usulüne göre yapılmış kanunlar oldukça azdı. 1973’e kadar süren mücadele sonunda İslâmî anayasa kabul edildi; anayasanın İslâmî niteliği bir hayli tartışıldıktan sonra İslâm hukuku ve örf yasamanın iki temel kaynağı olarak kabul edildi ve gayri müslimlerin ahvâl-i şahsiyyelerinin özel kanunlarla düzenleneceği belirtildi. Bir başka maddesinde de hâkimin boşlukları, sırasıyla İslâm fıkhı, mahkeme ictihadları, örf, hakkaniyet ve vicdana başvurarak doldurması ilkesi benimsendi. 1974 yılında çıkarılan akidler, bey‘ ve vekâlet kanunları yine büyük ölçüde İngiliz hukukunun izlerini taşıyordu. İslâmcılar’ın ısrarlı talepleri ve arka arkaya gelen ihtilâllerin sonuncusu olan 1989 askerî hareketiyle yönetim ülkeyi bütünüyle İslâmlaştırmak isteyenlerin eline geçti; İslamcılar ekonomi, eğitim, iletişim ve hukuk alanlarında önemli İslâmlaştırma faaliyetlerine giriştiler. Bu arada çıkarılan 1991 tarihli Ceza Kanunu Arap Birliği, Birleşik Arap Emirlikleri, Pakistan ve Mısır’da hazırlanan tasarılardan faydalanılarak düzenlendi, çağın ihtiyaçları ve gerekleri göz önüne alındı, çevreye ve ferdî hürriyete tecavüz ve terörle ilgili maddeler kondu, hapis ve kırbaç cezaları azaltıldı, had cezalarını düşüren bütün unsurlara yer verildi, ceza takdirinde hâkimin yetkisi asgariye indirildi, Güney halkı -inançları farklı olduğu için- şer‘î had cezaları dışında tutuldu. Bu kanundan sonra aynı mahiyet ve vasıfta olmak üzere ahvâl-i şahsiyye ve borçlar kanunlarının hazırlanmasına girişildi (T. Zeynelâbidîn, s. 3-16; genel olarak İslâm ülkelerinde fıkhın uygulanmasıyla ilgili olarak bk. Anderson, bibl.; Subhî el-Mahmesânî, bibl.; David, s. 427 vd.; Botivean, bibl.; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 317-327 vd.).
Fıkhın geleceği konusunda yerli ve yabancı yazarları kötümserler ve iyimserler olarak ikiye ayırmak gerekir. Sayıları gittikçe azalan birinci gruba göre fıkıh devrini doldurmuştur, onun değeri yalnızca kültür tarihiyle ilgilidir; İslâm ülkeleri giderek modernleşecek, dünya ile bütünleşecek ve dine dayalı hukuku terkedeceklerdir; suyu tersine akıtmak mümkün değildir. İlk şarkiyatçılar ve Cumhuriyet döneminden sonra Türkiye’de bazı hukuk tarihçileri fıkıh için böyle bir geleceği öngörmüşlerse de gelişmeler bu tahminin tutmayacağını göstermektedir. İkinci grupta yer alanlara göre, kanun yapma ve uygulamada bir kaynak olarak fıkhın hayatiyetini koruyup koruyamayacağı konusunda şimdilik bir şey söylenemez; bu biraz da ictihad kapısının açılmasına ve yeni içtimaî, hukukî ve iktisadî ihtiyaçlara mâkul çözümler bulunmasına bağlıdır; ancak mukayeseli hukuk araştırmalarında ve millî hukuk tarihinin yazımında fıkıh önemini daima koruyacaktır (Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 276-277). XX. yüzyılın son çeyreğinde bir kısım İslâm ülkesinde (İran, Pakistan, Sudan gibi) ortaya çıkan gelişmeler bile, Batılılaşma yolundaki İslâm ülkelerinde kaydedilen gelişmeler ne kadar önemli olursa olsun, İslâm hukukunun dünyadaki büyük hukuk sistemleri arasındaki yerini koruyacağı ve Batı hukukuna alternatif bir hukuk sistemi olduğu fikrini teyit etmektedir. İslâm araştırmacıları sürekli olarak İslâm geleneğinin gücünü hatırlatmaktadırlar. L. Milliot’a göre Batılı kurumların iktibası konusunda ulaşılacak en son aşama bu kurumların İslâmlaştırılması olacaktır (David, s. 441). Batı ülkelerinde hukukun uzun zaman, hatta kutsal olmadığı zamanlarda bile dokunulmaz bir şey olduğu inancının hüküm sürdüğü çabuk unutulmuştur. Fakat yine de ihtiyaçlar kendini duyurduğunda hukukun dogmatiğine zarar verilmeksizin gerekli çözümler bulunabilmiştir. Roma’da pretorların, İngiltere’de şansölyenin müdahaleleri bu gelişmenin çarpıcı örnekleridir. Durum İslâm hukukunda da farklı değildir. İslâm hukuku, temelde değiştirilmesi mümkün olmayan yazılı metne dayanmakla birlikte bu hukuk örf ve âdete, tarafların rızâsına, hatta iradeye, mümkün olduğunca serbest bir alan bırakarak kendine zarar gelmeksizin toplumun modernleşmesine imkân sağlayacak çözümlere cevap verebilmiştir (a.g.e., s. 427-428). İyimser grubun tahminlerinin doğru çıkacağını gösteren gelişmeler vardır. İslâm ülkelerinin bir kısmı, müslüman olmayan toplumlardan aldıkları kanunları tâdil ederek kendi toplumlarının şartlarına uygun, ihtiyaçlarına cevap verir ve hâkim bulunan değer hükümleriyle bağdaşır hale getirme teşebbüsünde bulundular. Bu iş için görevlendirilen komisyonlar istenen tâdilâtı yaparken on dört asırlık uzun bir geçmişi ve farklı dönem ve bölgelerde uygulanmış olması sebebiyle zengin bir birikimi bulunan fıkıh kültüründen, fıkhın ilkelerinden ve teorilerinden faydalandılar ve bu zengin muhteva içinde yer alan bazı hükümleri kanun kalıbına soktular; bu ise “fıkhın kanunlaştırılması”dır. Ancak temel ilke ve felsefesi, dayandığı kavramlar ve tasavvurlar, hatta düzenlediği hükümler, getirdiği çözümler ve kullandığı bir kısım terimler bakımından bu kanunlar bir bütün olarak yine beşerî kanunlar oldu. Bunun üzerine yeni bir çağrı başladı: “Hukukun İslâmlaştırılması”. Bu kavram İslâm hukukunun, daha önceki kanunlaştırmalarda görülen aksaklıklardan da kurtarılarak tam anlamıyla uygulanmasını, bundan çıkan ictihad fıkhının kanun kalıbına konulmasını ve toplumun bu uygulamaya hazırlanması için geniş çerçeveli çabalar sarfedilmesini ihtiva etmektedir. Yukarıda işaret edilen uygulamalar bu çabaların bir parçasını teşkil etmektedir; ayrıca bu amaca yönelik ilmî ve akademik çalışmalar da vardır. 1. İslâm hukukunun üstünlük ve uygulanabilirlik vasıflarını ortaya koymak amacıyla mukayeseli araştırmalar yapacak fakülteler ve enstitüler kurulmuştur. Uganda ve Nijerya’da kurulan üniversiteler, İslâmâbâd ve Malezya’da kurulan Milletlerarası İslâm üniversiteleri, Afgan mücahidlerinin Pakistan-Peşâver’de kurdukları Davet ve Cihad Üniversitesi bu amaçla kurulan en yeni müesseselerdir. 2. İslâm iktisadını hayata geçirebilmek için hem teorisini oluşturmaya hem de yetişmiş insana ihtiyaç vardır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere meselâ Mekke’de Ümmülkurâ ve Riyad’da Muhammed b. Suûd üniversitelerinde İslâm iktisadı bölümleri, İslâmâbâd’daki üniversite bünyesinde de bir İslâm İktisat Fakültesi kurulmuştur. Bu fakülte lisans ve lisans üstü seviyesinde öğretim yapmakta, mezunlar Pakistan’da hukuk ve iktisadın İslâmlaştırılması programı içinde vazife görmektedirler. 3. İslâm hukuk ve iktisadıyla ilgili yeni meseleleri görüşüp çözümler ve hükümler üretmek, ihtiyaç duyan ülkelerin istifadesine sunulacak kanun taslakları hazırlamak, yeni İslâmî kurumları tasarlamak üzere araştırma merkezleri ve akademiler kurulmuştur. Mekke ve Cidde’deki fıkıh akademileri, Ezher’e bağlı İslâm Araştırmaları Akademisi ve İslâmâbâd’daki üniversiteye bağlı İslâm Akademisi, Küveyt’teki Zekât Araştırmaları Merkezi bu kurumların meşhur örnekleridir. 4. Hemen bütün İslâm ülkelerinde ilgili ilmî ve akademik kurumlarda, ayrıca Batı’da bazı kurumlarda İslâm hukukuna dair araştırmalar, yüksek lisans ve doktora tezleri, ilmî toplantılar yapılmakta, bunlar kitap haline getirilerek neşredilmektedir. 5. 1960’lı yıllarda Mısır’da başlayan İslâm bankacılığı denemesi, 1975’te Cidde’de kurulan İslâm Kalkınma Bankası ile amacına ulaşmış, bundan sonra hem İslâm ülkelerinde hem de bazı Batı ülkelerinde İslâm bankaları kurulmuş, faiz dışında bir teşvik aracı ile (kâr ve zararda ortaklık) ekonomi ve ticaretin finansmanının mümkün olduğunu gösteren örnekler sunulmuştur (Hasan Hâmid, XXII, 1048-1049; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 360 vd.).
On beş asır önce insanların yaratılıştan hür, eşit ve birtakım hak ve yükümlülüklere ehil olduğunu dünyaya ilân eden bir sistemin hukuku olan fıkhın yalnızca bu sistemin müminlerine değil insanlığa sunacağı değerler vardır. Bu katkının gerçekleşmesi müslümanların yeniden ictihad çağını yaşamalarına bağlıdır.
BİBLİYOGRAFYA
Tehânevî, Keşşâf, I, 31.
Wensinck, el-Muʿcem, “fḳh” md.
M. F. Abdülbâkī, el-Muʿcem, “fḳh”, “sʾel” md.leri.
Buhârî, “ʿİlim”, 10, 20.
Müslim, “İmâre”, 175, “Zekât”, 4, 8, 14, 19, 98, 100.
Ebû Dâvûd, “Ṣalât”, 1, “ʿİlim”, 10, “Ferâʾiż”, 1.
Tirmizî, “ʿİlim”, 7.
Ebû Hanîfe, el-Fıḳhü’l-ebsaṭ (nşr. M. Zâhid Kevserî), Kahire 1368, s. 40.
Şâfiî, el-Üm, Kahire 1329, VII, 250.
İbn Sa‘d, eṭ-Ṭabaḳāt, I, 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378.
İbn Kuteybe, el-Maʿârif (Sâvî), s. 216, 219-230.
Kerhî, Risâle, İstanbul, ts., s. 84.
Makdisî, Aḥsenü’t-teḳāsîm, s. 37, 127, 142.
İbnü’n-Nedîm, el-Fihrist, Kahire 1348, s. 297-319.
Ebû Nuaym, Ḥilye, Kahire 1351/1931, II, 167.
Hatîb el-Bağdâdî, el-Faḳīh ve’l-mütefaḳḳih (nşr. İsmâil el-Ensârî), Beyrut 1400/1980, I, 45.
Şîrâzî, Ṭabaḳātü’ş-Şâfiʿiyye, Beyrut 1970, s. 35-36, 39-40.
Gazzâlî, el-Menḫûl, s. 469-470.
a.mlf., İḥyâʾ, Kahire 1387/1967, I, 48-49.
Şehristânî, el-Milel, Kahire 1948, I, 365-368.
İbnü’l-Esîr, el-Kâmil, X, 31, 125 vd., 209.
İbn Teymiyye, Ṣıḥḥatü uṣûli meẕhebi ehli’l-Medîne, Kahire, ts. (Matbaatü’l-İmâm), s. 32.
İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn, I, 26, 40 vd.; II, 245.
Sübkî, Ṭabaḳāt (Tanâhî), III, 393; V, 12-50, 77-90, 209-218.
İbn Haldûn, Muḳaddime, III, 1046-1050.
İbn Hacer, el-İṣâbe (Bicâvî), I, 14.
Süyûtî, er-Red ʿalâ men aḫlede ile’l-ʿarż, İskenderiye 1984, s. 35-36.
a.mlf., Târîḫu’l-ḫulefâʾ, s. 196, 261.
Şa‘rânî, el-Mîzânü’l-kübrâ, Kahire 1318, I, 32.
Ebüssuûd Efendi, Ma‘rûzât (Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri içinde), İstanbul 1992, IV, 35-75.
Şah Veliyyullah ed-Dihlevî, Ḥüccetullāhi’l-bâliġa, Kahire 1966, I, 317.
a.mlf., el-İnṣâf, Kahire 1372, s. 7 vd., 29 vd.
İzmirli İsmail Hakkı, İlm-i Hilâf, İstanbul 1330, s. 4 vd.
M. Zâhid Kevserî, Bulûġu’l-emânî, Kahire 1355, s. 67.
a.mlf., Ḥüsnü’t-teḳādî fî sîreti’l-İmâm Ebî Yûsuf el-Ḳāḍî, Kahire 1948, s. 33.
Uzunçarşılı, Medhal, s. 21, 132.
J. R. Houghwout, “Freword”, Law in the Middle East (ed. Majid Khadduri – Herbert J. Liebesny), London 1955, I, 8 vd.
K. G. Camp, “Background and Development of the Project”, a.e., I, 11 vd.
H. Saba, “Introduction”, Islamic Law in the Modern World (ed. J. N. D. Anderson), New York 1959, s. 16 vd.
Hasan İbrâhim Hasan – Ali İbrâhim Hasan, en-Nüẓumü’l-İslâmiyye, Kahire 1962, s. 273-290, 294.
Muhammed Hamîdullah, İslâmda Devlet İdaresi (trc. Kemal Kuşçu), İstanbul 1963, s. 55.
Abdülkerîm Zeydân, el-Medḫal, Bağdad 1969, s. 89.
Hel li’l-ḳānûni’r-Rûmî, teʾs̱îrun ʿale’l-fıḳh, Beyrut 1973.
Yusuf Ziya Kavakcı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara 1975.
Karaman, İslâm Hukuku, I-III.
a.mlf., İslâm Hukukunda İctihad, Ankara 1975.
a.mlf., “İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları”, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul 1988, II, 715-721.
a.mlf., İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1989.
Hacvî, el-Fikrü’s-sâmî, I, 14, 26, 278; II, 170-173.
N. Anderson, Law Reform in the Muslim World, London 1976.
J. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş (trc. Mehmet Dağ – Abdülkadir Şener), Ankara 1977, s. 18, 118.
a.mlf., “Mahkeme”, İA, VII, 148.
a.mlf., “Fıḳh”, EI2 (İng.), II, 886-891.
Subhî el-Mahmesânî, el-Evżâʿu’t-teşrîʿiyye, Beyrut 1981, s. 182-185, 246 vd.
M. Fuad Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 1983, s. 16, 18 vd., 276-277.
a.mlf., “Les Institutions juridiques turques au moyen-âge”, TTK Belleten, II/5-6 (1938), s. 41-76.
a.mlf., “Fıkıh”, İA, IV, 608-622.
Sezgin, GAS (Ar.), I/3, s. 3-7, 10-26.
Nizâmeddin Abdülhamîd, Mefhûmü’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1404/1984, s. 11-99.
Câdelhak Ali Câdelhak, “Baḥs̱ ʿani’l-fıḳhi’l-İslâmî”, Dirâsât fi’l-ḥaḍâreti’l-İslâmiyye, Kahire 1985, III, 164-288.
M. Mustafa Şelebî, el-Medḫal fi’l-fıḳhi’l-İslâmî, Beyrut 1405/1985, s. 27-220.
Rene David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri (trc. Argun Köteli), İstanbul 1985, s. 418, 424, 427 vd.
John Makdisi, “An Inquiry into Islamic Influences During the Formative Period of the Common Law”, Islamic Law and Jurisprudince, Washington 1990, s. 135-146.
Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri, I-VIII, İstanbul 1990-94.
T. Zeynelâbidîn, Teṭavvürü ḥareketi’t-teşrîʿi’l-İslâmî fi’s-Sûdân, İslâmâbâd 1991, s. 13-16.
B. Botievean, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris 1993.
Hasan Hâmid, “Taṭbîḳu’ş-şerîʿati’l-İslâmiyye fî Bâkistân”, Aḫbârü’l-ʿâlemi’l-İslâmî, XXII/1048-1049, Mekke 1983-84.
S. D. Goitein, “İslâm Hukûkunun Doğum Ânı” (trc. Bülend Davran), İTED, I/1-4 (1954), s. 57-62.
S. V. Fitzgerald, “İslâm Hukukunun Roma Hukukundan İktibasta Bulunduğu İddiası” (trc. Bilge Umar), İÜ Hukuk Fakültesi Mecmuası, XXIX/4, İstanbul 1964, s. 1128-1154.
İbrahim Kafesoğlu, “Prof. Osman Turan, Selçuklular Tarihi ve İslâm-Türk Medeniyeti”, TD, XV/20 (1965), s. 178, 182-183.
a.mlf., “Selçuklular”, İA, X, 390, 400, 403.
M. Abdülhâdî Sirâc, “Teʾsîrü’l-fıḳhi’l-İslâmî fi’l-ḳānûni’l-İncilîzî”, Dirâsât ʿArabiyye İslâmiyye, III, Kahire 1984, s. 7-22.
Yaakov Meron, “Points de contact des droits juifs et musulman”, St.I, LX (1984), s. 83-117.
I. Goldziher, “Fıkıh”, İA, IV, 601-608.
Ömer Lütfi Barkan, “Kanûn-nâme”, a.e., VI, 185-196.
